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欧足联财政公平政策的合法性问题研究 ———兼评中国足协“引援调节费”制度(二)

原标题:欧足联财政公平政策的合法性问题研究 ———兼评中国足协“引援调节费”制度(二)

(接上文)

三、欧足财政公平政策的竞争法分析

尽管迄今财政公平政策在法院和仲裁庭都全身而退,但这绝不意味着欧足联就此可以高枕无忧,其原因有以下两点:首先,欧洲法院在斯特雷阿尼案中仅是从程序问题上否定了原告的诉求,并未对财政公平政策本身的合法性做出判断,未来不排除欧洲法院再次启动审查机制,全面审查财政公平政策的合法性;其次,加拉塔萨雷俱乐部在仲裁中显得准备不充分,几乎未能提供任何有力证据或进行任何有力的分析以证明财政公平政策具有反竞争性,而CAS对财政公平政策是否符合欧盟竞争法的论证亦显得比较粗陋,得出的结论并非无懈可击,其权威性值得怀疑。

下文试结合加拉塔萨雷案与斯特雷阿尼案对财政公平政策是否违反欧盟竞争法做一全面深入的分析。需要指出的是,前述两案中当事人间争议的焦点均为收支平衡规定,而非财政公平政策的另一核心规定即无逾期应付账款;且一般认为无逾期应付账款的规定是对经营者的基本要求,不会触碰到竞争法,因此下文对财政公平政策的剖析将集中于收支平衡规定。正如CAS在加拉塔萨雷案中所述,体育行业组织制定的规章可以构成《条约》第101条意义上的企业间的协议企业协会的决定一致行动,管辖范围及于欧盟成员国的体育组织的规章制度显然“影响了欧盟成员国间的贸易”,这些已成定论。因此本文以下的分析重点在于:第一,财政公平政策是否限制了竞争?第二,如果对上一问题的回答是肯定的,那么财政公平政策是否能依据《条约》第101(3)条得到豁免?

(一)财政公平政策的是否限制了竞争?

麦卡-麦迪纳案是欧洲法院处理与体育相关的竞争法争议的里程碑似的案例,欧盟委员会在对该案中欧洲法院的分析思路进行总结后指出,对这一问题的回答取决于以下三个因素:采取有关规则或该规则产生效果的总体环境,以及该规则所要实现的目的;有关规则造成的限制是否是为了达到上述目的所必须的, 从而构成一条内在规则;有关规则根据其所要达到的目的来说是否是相称的。

1.目的与效果

(1)目的

欧盟竞争法的实践表明,一旦认定某协议是以限制竞争为目的的,就没有必要考虑其具体效果了。换言之,对于适用《条约》第101(1)条而言,当一项协议有限制竞争的目的时,即不必证明其有实际的限制竞争效果。欧盟委员会认为,体育规则所要达到的合法目标通常都与竞技体育的组织、管理活动相关,比如确保所有运动员都有平等机会参与竞赛、保证比赛结果的不确定性、保护运动员的身心健康、保证观众的安全,鼓励和促进青少年体育人材的培养、维持体育俱乐部的财政稳定性、确保特定体育项目统一协调的运行等。如果将欧足联《条例》第2条所列举的目标同上述欧盟委员会的列举相比较就会发现,两者之间契合度极高,仅有的例外恐怕就是"鼓励俱乐部根据收入进行运行"。对企业注资的来源进行限制是否构成一个合法目的,这是值得商榷的,况且这些资金并非源自纳税人的钱。从商业实践的现实情况来看,企业融资或者借入资本都是再正常不过的资金投入方式,在不少行业里蔚然成风,为什么单单在足球领域就应该受到限制呢?有解释称,该目的实际上与《条例》第2条所列举的最后两个目的,即为了足球长远发展考虑,鼓励俱乐部合理支出;保护欧洲足球俱乐部发展的长期性和稳定性”是一体的,其制定的根本原因就在于欧洲职业足球行业的亏损状况远高于其他行业。以2010年的数据为例,欧洲顶级足球俱乐部中有56%处于亏损状态,36%资不抵债,有78家俱乐部用于支付员工工资的金额超过了其营业收入。不过,这种状况究竟是由于足球产业与生俱来的特性而自然形成的,还是由于俱乐部的经营者普遍不善经营,还是受欧洲经济低迷的大气候拖累所致,亦或是另有其他原因,至今仍没有被广泛接受的结论。因此,依据已知的事实,很难认定财政公平政策具有限制竞争的目的。

(2)效果

尽管仲裁庭在加拉塔萨雷案中认定财政公平政策没有限制俱乐部间的竞争,尤其是在争夺球员上的竞争,但其分析过于简单。事实上,财政公平政策具有较为明显的限制竞争效果。

第一,财政公平政策维持了欧洲顶级俱乐部的垄断地位,阻碍了新的竞争者加入市场。收支平衡规定要求俱乐部"挣多少,花多少",这意味着只有少数欧洲豪门俱乐部———同时也是最受欢迎、盈利能力最强的俱乐部能够继续以最高价格引进最优秀的球员,而其他俱乐部则无此条件。要知道,尽管财政公平政策目前的适用范围仅限于少数有资格参加欧足联赛事的俱乐部,而这些俱乐部通常来说又都是各个成员协会里最优秀的俱乐部,但即便在这些俱乐部里同样分了三六九等。具体言之,来自小国的俱乐部完全无法同来自所谓“五大联赛”的俱乐部相提并论;而即便同样来自“五大联赛”,像皇家马德里、拜仁慕尼黑这样的传统豪门也要比诸如巴黎圣日耳曼、曼城等依靠金主的强力注资而迅速崛起的新兴土豪拥有更高的地位与话语 权。新近研究表明,足球俱乐部在赛场上的成功在很大程度上是由其花在球员上的开销决定的。换句话说,谁更舍得花巨资引进高水平的球员,谁就更有机会取得好成绩。收支平衡规定限制了金主向俱乐部注资,尽管这一规则无差别地适用于所有参加欧足联赛事的俱乐部,但其效果却是传统豪门仍可凭借其在过去建立起的固有优势地位,将其强大的市场号召力转化为盈利,继续挥金如土;新兴俱乐部则被束缚了手脚,难以引进高水平的球员、组建可以挑战豪门的球队,前者在欧洲赛事中的垄断地位由此得以巩固并将长期延续下去。这种局面正是对整个职业体育产业运转的核心———竞争平衡的破坏。所谓竞争平衡,指的是体育比赛中各参赛队伍在实力上旗鼓相当,从而保证比赛结果充满不确定性。如果比赛双方实力相差悬殊,比赛缺乏悬念,甚至某支球队总是输球而另一支球队却总是冠军,那么久而久之球迷们就会感到厌倦,从而导致比赛上座率和电视收视率下降、赞助商撤资、转播合同贬值等连锁反应,最终影响整个体育产业的利润乃至赛事本身的存亡。财政公平政策名曰公平,实则无助于竞争平衡的促进,甚至反其道而行之的不公平,其限制竞争性是非常显著的。

第二,财政公平政策压低了球员的工资。2013/2014赛季里,欧洲顶级俱乐部首次在财政收入的增长上超过了工资的增长,净亏损额从17亿欧元下降到了11亿欧元,这被欧足联鼓吹为财政公平政策实施以来的直接成果之一。而在五大联赛中,该赛季的全部工资/收入比则降到了59%,是自从1990/2000赛季以来的最低值。很显然,上述成果是建立在各俱乐部纷纷减少在引进球员上的投入的基础之上的。根据收支平衡规定,俱乐部的盈利越多,其可以为球员开出的工资额度就越高,反之俱乐部盈利越少,可支付的工资额度也就相应越少。有学者将这种制度同工资帽制度相提并论,称其为“相对工资帽“(relative salary cap)。工资帽制度设定年度工资总额的标准,任何俱乐部的工资总额均不得超出这一标准。该制度在北美的职业体育联盟中得到了普遍适用,但以往在欧洲的适用范围还仅仅限于橄榄球、冰球等少数项目。尽管仲裁庭在加拉塔萨雷案中称,“财政公平政策并没有限定俱乐部可以支付给球员的工资额度,俱乐部仍可以随心所欲地开出工资”,但受制于收支平衡的要求,实际上没有哪一家俱乐部可以真正做到“随心所欲”。工资帽显然限制了俱乐部在球员市场上的自由竞争,阻碍了球员在无外部干预的情况下获得更高工资的机会。当球员发现市场上能够为其提供比目前更高工资的俱乐部急剧减少甚至没有的情况下,其转会的意愿也会降低、转会的数量也会减少。作为连锁反应,球员所雇佣的经纪人的工作机会和收入也会随之减少。这正是斯特雷阿尼案中原告提到的财政公平政策的反竞争之处。

2.内在规则问题

内在规则是指为体育组织为了达到合法目标而制定的某些体育规则,它们不可避免地会给利益相关方,如运动员、俱乐部等带来一些限制,但这些限制是必须的,没有这些限制,体育竞赛就不可能正常地运行。欧洲法院在“麦卡-麦迪纳案“中认定,在反兴奋剂规则中设定的处罚措施对于体育竞赛的正常管理和运动员的公平竞争来说是”内在的“、”必须的“。欧盟委员会在”ENIC“案“中也认为禁止同一个股东在比赛双方俱乐部中均持有股份的规定构成内在规则,因为这对于保证比赛结果的不确定性来说是必须的。为了达到合法目标而制定的规则并不都是内在规则。比如足球协会将旗下俱乐部的比赛转播权集中出售的行为,尽管其目标是为了保持俱乐部间经济实力的平衡,进而促进它们之间的竞争平衡,但即使由各俱乐部单独出售转播权也完全可行,联赛的举办不会受到任何影响,因此集中出售转播权并不能构成内在规则。

在加拉塔萨雷案中,仲裁庭认为财政公平政策带来的限制(禁止支出超过收入)构成了内在规制:如果财政公平政策的目标是有效控制欧洲足球俱乐部的负债水平,那么禁止支出超过收入就是为了达到该目标所要实施的理所当然的财政纪律。但如前所述,控制俱乐部的债务水平是否是一个合法目标本身都是值得怀疑的,为此而制定的财政公平政策能够构成内在规制也要打上一个问号。

退一步说,即使目标合法,财政公平政策能否构成内在规则仍值得商榷。从经济角度讲,要认定财政公平政策构成内在规则的前提就是在没有任何对投资行为进行监管或约束的情况下,职业足球俱乐部间的竞争会导致系统性的市场失灵(systematic market failure)。换言之,如果没有财政公平政策的限制效果的 威慑,职业俱乐部将系统性地参与到非理性的、不负责任的和难以持续的烧钱战中并最终导致整个职业足球产业的毁灭。个别的或者少数俱乐部出现财政状况恶化的情况并不能构成系统性的市场失灵。尽管某些俱乐部甚至联赛的财务数据不佳的消息不时见诸报端,但必须指出的是,一般媒体对这一现象的报道和解读往往只局限于负债的数额,却很少对负债同俱乐部资产的价值之间的联系予以关注。媒体更忽视了这样一个常见的事实:利用一定额度的借入资本进行运营是正常而且普遍的商业实践,尤其是对一个正处于成长阶段的新兴产业或是公司而言更是如此,职业足球也不例外。此外,将俱乐部财政状况恶化简单归咎于在球员上的过度投资也是不公平的。在欧洲经济整体低迷的大环境下,各个产业都不景气,足球也难以独善其身。更何况,事实上近年来真正发生的欧洲顶级职业足球俱乐部破产并退出市场的案例屈指可数。以英格兰为例,在1982年—2010年之间共发生了66次俱乐部破产事件,但仅涉及朴茨茅斯(Portsmouth)这一家英超俱乐部,其他俱乐部则全部来自低级别联赛。这表明,系统性的市场失灵现象并未出现在欧洲顶级俱乐部中,它们的财政状况并不迫切需要欧足联的微观监管,财政公平政策不构成内在规则

3.相称性问题

即便体育组织制定的规章构成了一条内在规则,它还必须满足相称性要求才能被认定为并不违反《条约》第101条。所谓相称性要求是指,有关限制对于其所要达到的合法目标来说必须是适度的、不超过必要限度的,如果显然还存在其他限制性更小的措施能达到该合法目标,则体育组织制定的有关规则就会因不符合相称性要求而被认定为违法。因此,欧足联必须证明,为了改善俱乐部过度投资所导致的负债率高的困境,财政公平政策是所能采取的限制性最小的方法,除此之外再无其他限制性更小的方法能达到同样的效果。

在加拉塔萨雷案中,仲裁庭认定财政公平政策符合相称性要求的理由主要有二:一是该政策在执行中给了俱乐部豁免或减轻处罚的空间,从而使得该政策的限制竞争性得以减弱;二是其他可能的替代措施过于抽象,不具有现实性,因此不必考虑。但是,在违反规则的后果上予以软化固然可以使规则的限制竞争性得以减弱,却并不能从根本上避免各界对该规则自身的批评。因此,如果存在现实可行的限制性更小的其他措施来替代财政公平政策,那么不仅理由二不能成立,理由一也不攻自破。目前各界人士提出的候选替代措施主要有三项:工资帽、奢侈税(luxury tax)以及重构转播权收入分配体制。

(1)工资帽

有学者认为,相比财政公平政策,工资帽的限制竞争性更小。在这些学者看来,工资帽既能有效限制俱乐部过度投资于球员导致负债过重的问题,同时还有促进竞争平衡的作用,能避免财政公平政策巩固豪门俱乐部卡特尔的弊端。但工资帽设定固定工资总额标准的方式涉嫌构成固定价格这一限制竞争性极强的横向垄断协议,实际上很难通过反垄断法的审查。尽管工资帽自产生不久便遭到球员的反对而被诉至法院,但由于受到非成文劳动豁免(non-statutory labor exemption)的庇护,至今仍是毫发未损。不过欧足联采取工资帽是不现实的,因为没有泛欧洲的集体劳资协议的庇护,工资帽几乎可以肯定将被认定为违反《条约》第101条。

(2)奢侈税

严格说来,奢侈税并非是税法意义上的税种,而是职业体育联盟出于维护竞争平衡的目的而采取的一种控制俱乐部工资支出的财务安排。以NBA为例,尽管也采用了工资帽,但NBA并不硬性要求俱乐部必须将工资总额控制在工资帽之内,而只是规定俱乐部应对超出工资帽的部分缴纳带有惩罚性的费用,这部分费用将被分配给联盟中的其他俱乐部。可见,奢侈税制度的主要目的与功能是维护联盟内的竞争平衡,而控制俱乐部在球员上的过度投资则是一种附带的效果。实践中,确有俱乐部投资人为了在赛场上取得好成绩而给优秀球员开出高昂薪水,以至于工资总额超出工资帽从而缴纳奢侈税。但这样的情况毕竟只是少数,而且一般来说是短期行为。总体来说,工资帽+奢侈税的复合制度确实较为有效地抑制了俱乐部在球员市场上过度投资的冲动,又最大限度维护了竞争平衡,同时还为俱乐部保留了一定的灵活处理的空间,迄今运行效果较好,可以说是一种刚柔并济的有效方法。当然,由于工资帽和奢侈税主要流行于北美职业体育界,能否顺利移植到欧洲职业足球产业仍然存疑,而且欧盟委员会对工资帽的合法性也不敢轻易下结论。可以说,工资帽和奢侈税仍然是值得进一步探讨的问题。

(3)重构转播权收入分配体制

有学者另辟蹊径,主张在财政手段之外,从根本上减少甚至消除俱乐部过度投资于球员的冲动。该派学者通过研究欧洲职业足球的现状后发现,以下几个关键因素加剧了过度投资发生的可能性:第一,投资高水平球员同俱乐部比赛成绩提高之间的关联性增强;第二,职业体育联赛内部的收入分配越来越不均衡;第三,国内联赛冠军将获得额外的外部奖励;第四,联赛采取升降级制度;第五,不同级别的联赛发展越来越不平衡。他们据此认为,虽然其他几个因素难以在目前通过外部规制得到改善,但至少第二个因素即赛事收入分配的不均衡状况(尤其是转播权收入分配的不均衡)却完全是由欧足联(以及各国足球协会)自己设计的赛事收入分配体制导致的,因此比较容易进行调整。统计数据也在很大程度上支持上述观点。如在2015/2016赛季,切尔西俱乐部从欧洲赛场赚取了2.53亿欧元,而同样来自英格兰的利物浦俱乐部却只有0.77亿欧元,仅为前者的1/3弱。因此,重构收入分配体制,让财富在参加欧洲赛事的俱乐部间比较平均地分配,可能会起到减少俱乐部过度投资的冲动,同时其限制竞争性又比财政公平政策更小。不过,收入分配体制该如何重构,重构之后是否真的能显著减少俱乐部过度投资高水平球员的冲动,这些问题目前都尚无足够有力的证据给予支持,在司法审判中有可能够被认为过于抽象,能否被承认为合格的替代措施仍然存疑。由此可见,在相称性这一要素上,目前业界提出的三种替代性措施都存在这样或那样的问题,财政公平政策或许要比在前述两个要素上稍微能站得住脚一点。

(二)豁免

豁免通常适用于那些不属于内在规则的体育规则,通过对这些规则的积极方面和消极方面进行比较,以决定它们能否取得豁免。

依据《条约》第101(3)条的规定,财政公平政策要取得豁免,必须同时满足以下四个条件:第一,有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进技术和经济进步;第二,限制对目标的实现来说是必不可少的;第三,消费者能合理享受由此产生的实惠;第四,不得使相关企业消除竞争。

1.效率收益

财政公平政策迫使俱乐部减少球员工资支出,由此节约了俱乐部的经营成本。不过欧盟委员会认为,仅仅因为各方运用市场势力而获得的成本节约不能考虑在内。因此,欧足联不能以此主张财政公平政策提高了效率收益。当然,欧足联还可以主张,财政公平政策提高了足球俱乐部的财政稳定性,降低了其破产的风险,由此产生了质量上的效率,提高了产品质量。这一主张倒不是毫无根据的。

2.限制的不可或缺性

如前所述,由于其他可能的替代性措施都尚存疑问,因此反而有助于欧足联所主张的财政公平政策的不可或缺性得以成立。

3.消费者的公平份额

为了满足财政公平政策设置的财务标准,参加欧足联赛事的俱乐部只能采用两种途径:或是减少工资性支出,或是提高财政收入。

减少工资性支出除了不再引进高水平球员(当然同时也是高薪球员)外,还可能将本俱乐部的高薪球员(当然同时也是高水平球员)转让给其他俱乐部。这一变化的短期影响是相关俱乐部的竞技水平无法提高甚至有所下滑,其生产的产品即比赛质量下降,从而导致购买其产品的消费者即观赛球迷的利益受到了损害。其长期影响则可能是优秀的欧洲球员由于无法在欧洲寻求到能够与其竞技水平相匹配的工资而选择离开欧洲市场,同时原本计划进入欧洲市场的外国球员也因此选择不再进入。事实上,近年来不少原本在欧洲俱乐部效力的世界级球员纷纷被中国的职业足球俱乐部挖走,其中一个重要原因就是欧洲俱乐部受困于财政公平政策从而在工资上无法同中国的竞争者相抗衡。总之,由于俱乐部无法引进高水平的球员,其生产的产品即足球比赛的质量因此下降,从而导致购买产品的消费者即球迷的福利受到减损。

提高财政收入的方式仅限于俱乐部自我造血。如前所述,在财政公平政策下,金主直接向俱乐部注资的行为不被计入俱乐部的“相关收入”之中,因此俱乐部要想符合收支平衡的要求就只能从门票收入、转播权收益、赞助和广告收入等途径想办法。可是,在俱乐部缺乏具有号召力的高水平球员加盟的条件下,要提高赞助和广告收入难度较大;由于欧洲各国联赛的转播权营销模式以集中打包出售为主,单个俱乐部要想提高转播权收益缺乏现实条件。最终,对于俱乐部来说唯一具有现实可行性的途径恐怕只有提高比赛门票价格了。可是,在产品质量并没有显著改善的情况下提高产品价格,必然的结果就是损害球迷的利益。

4.不消除竞争

如前所述,如今职业足球产业的基本逻辑是:更多的金钱更优秀的球员更多的胜利。就足球俱乐部的收入而言,主要分成四大部分:比赛日的门票收入,媒体转播权收入,赞助及其他营销收入,外部注资。在这四个部分中,媒体转播权收入和赞助及其他营销收入同竞技场上的胜利息息相关。换句话说,实力更强、成绩更好的俱乐部才能从转播权和赞助等方面获得更多收入,显然小俱乐部是无法同豪门俱乐部在这两个方面相竞争的。而在比赛日门票收入上,尽管小俱乐部的主场比赛也往往能爆满,但随着近年来媒体转播权价格的节节攀升,门票收入在俱乐部收入中的占比正逐年下降,俱乐部很难依赖门票收入迅速提升其经济实力以其参与高水平球员的竞争。因此,外部注资就成为小俱乐部唯一的、同竞技成功并不完全关联的收入来源。财政公平政策将外部注资排除在相关收入范围之外,小俱乐部将因此丧失同豪门俱乐部展开长期的、实质性的竞争的可能,豪门俱乐部的垄断地位得以维持和巩固。

综上所述,在《条约》第101(3)条所列举的四个条件中,财政公平政策仅在前两个条件上具有一定的合理依据,却不能满足另外两个条件,因此难以取得豁免。

来源:《法学评论》2018年第5期(总第211期)

作者介绍:裴洋,北京师范大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师返回搜狐,查看更多

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