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中国足协“引援调节费”制度述评

原标题:中国足协“引援调节费”制度述评

(本文为《欧足联财政公平政策的合法性问题研究》第三部分,接上文)

四、中国足协“引援调节费”规定述评

中国足球超级联赛创办于2004年,为中国内地最高级别的足球联赛。但自创办以来,中超联赛的形象一直较为负面,各种问题层出不穷。2009年,公安部展开了中国足坛反赌风暴行动,全面打击抑制操纵比赛等腐败行为,中国足坛的空气得以净化。此后中国足球开始重塑形象,中超联赛开始复苏。尤其是2015年3月,随着习近平总书记亲自领导主持的《中国足球改革发展总体方案》出台,足球改革迎来了前所未有的大好机遇。中超俱乐部的投入大幅攀升,一些财力雄厚的俱乐部甚至网罗了不少世界级球星,在2016年和2017年连续两个冬季转会窗成为全球烧钱之王,中超再次被中国社会甚至世界足坛所关注。随着世界级球星的不断加盟,不仅中超联赛的质量明显改观,中超俱乐部在亚洲冠军联赛中的表现也非常出色,广州恒大俱乐部就在三年内两夺冠军。

不过,伴随着中超的繁荣与火爆的是俱乐部的普遍亏损。据报道,2016赛季中超16家俱乐部的的总收入为72.8亿元,总支出却达到82.9亿元;在总收入中有多达41亿元是俱乐部股东的投资,总支出中则有34.3亿元被用于引进外援。因此,舆论界有声音认为中超存在太多虚火泡沫,已成为金元时代中超 的雷区。还有评论认为,巨资引援非但背离了联赛发展初衷,还会对推动足球事业长远发展制造障碍、形成干扰。

在这一背景下,中国足协于2017年连续出台了《关于规范管理职业俱乐部的通知》《关于限制高价引援的通知》《关于2017年夏季注册转会期收取引援调节费相关工作的实施意见》等文件,严格限制各俱乐部对球员的引进。根据上述文件的表述,中国足协出台新政的目的在于限制职业足球俱乐部追求短期成绩、盲目攀比、高价引援、哄抬价格的行为,维护职业足球联赛市场秩序,促进职业足球健康、稳定发展。限制的具体措施则是自2017年夏季注册转会期起,对处于亏损状态的俱乐部通过转会引入球员的资金支出,将收取与引援支出等额的费用,即引援调节费。

引援调节费制度的出台背景与目的同欧足联的财政公平政策有异曲同工之处,出台后亦引起了巨大反响,因此结合前文的研究,从我国《反垄断法》的角度对引援调节费制度进行考察亦有其积极意义。

(一)中国足协在反垄断法上的地位

行业协会在我国反垄断法上的主体地位在我国反垄断法的规范层面并不确定。实践中,执法机关在处理行业协会限制竞争行为时,也基本回避对这些问题的认定,多直接根据《反垄断法》第46条的规定给予行业协会不超过50万元的罚款。但从理论上分析,中国足协可以在《反垄断法》上具有多重身份。根据《中国足球协会章程》(以下简称《章程》)第3条的规定,中国足协是中华人民共和国境内从事足球运动的组织自愿结成的全国性、非营利性、体育类社团法人。尽管中国足协具有非营利性,但这并不妨碍中国足协在实践中从事各种经营性活动。《章程》第63条规定,中国足协的经费来源除了会费、注册费、捐 赠、财政补助等之外,还包括在核准的业务范围内开展活动和服务的收入。这类收入的实现是中国足协作为经营者积极参与市场经营活动的结果。因此,中国足协无疑可以成为《反垄断法》下的经营者。从组织结构上看,足球俱乐部这一国内职业足球的最基本的,同时也是最重要的经营者,并非中国足协的会员。不过,《章程》中有相当多的条款明文提及足球俱乐部和足球联赛。其治理结构上的依据就在于,足球俱乐部是各地方、行业、系统的足协的会员,而后者又是中国足协的会员。理论上,中国足协对足球俱乐部所享有的权力可用所谓事实契约来解释,即某足球俱乐部是某一地方足协的成员(二者间达成了契约),该地方足协又是中国足协的成员(二者间也达成了契约),则可认为该足球俱乐部也同中国足协达成了契约,从而接受中国足协的管理。从决策过程来看,在涉及职业联赛的重大问题上,中国足协做出决定前一般都会事先和俱乐部做充分沟通,参考各俱乐部的意见,最终的决定也可以被认为体现了各俱乐部的协调一致的意志。在这种情况下,可以将中国足协例外地视为各足球俱乐部组成的行业协会,从而受到《反垄断法》第16条的规制。

我国《体育法》授权全国性的单项体育协会行使多项行政管理职能,因此中国足协也不仅仅是一个社会团体与行业组织,还是法律授权管理公共事务的组织,成为事实上的行政主体。如果在具体的实践中,中国足协是依据其行政权力制定强制性的章程或条例,要求其会员或足球俱乐部遵守,则也可能构成《反垄断法》下的行政垄断行为。

上述理论分析也得到了司法实践的承认。在我国法院审理的第一起涉及体育产业的反垄断案件广东 粤超案中,最高人民法院中认定广东省足协是市场经营者,同时也可构成《反垄断法》第32条所称的具有管理公共事务职能的组织。由此不难推知,中国足协在反垄断法上也应具有同样的地位。

具体到此次关于引援调节费的新规定,中国足协究竟是以行业协会的身份制定的,还是以行政主体身份制定的,值得探讨。如果是前者的话,可能构成《反垄断法》第13条下的横向垄断协议;如果是后者的话,则可能构成《反垄断法》第32条下的行政垄断行为。

(二)引援调节费的反垄断法性质

固定价格是具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为,确定、维持或者改变价格的行为。实施固定价格行为的经营者不一定都是供方,如果需方联合起来达成一个统一出价的协议,也构成固定价格行为。固定价格协议以往一直被认为是最为严重的垄断协议形式,一般适用自身违法原则,根本无需对协议的效果调查举证,直到晚近才开始适用合理分析原则。我国《反垄断法》第13条也将固定或者变更商品价格列为禁止达成的横向垄断协议类型之一。在引援调节费制度中,中国足协设置了所谓引援支出的合理区间”,即外籍球员45000万元人民币/人次,国内球员2000万元人民币/人次,亏损俱乐部引援支出在合理区间内的,应将同本次引援支出的等额的金额投入俱乐部开设的青训专用账户用于青训;如引援支出超出合理区间的,应等额缴纳引援调节费,该项费用全部纳入中国足球发展基金会。可见,引援调节费具有明显的固定价格的特征。第一,该制度将外援和内援的引进价格硬性设定为4500万人民币/人次和2000万人民币/人次,其“合理区间”的测算过程不透明、设定依据不合理,这样的价格标准也远低于近年来中超各俱乐部引援的市场价格。第二,对超出“合理区间“的引援行为,引援调节费并不返还给原俱乐部用于青训,而是全部纳入中国足球发展基金会,从某种意义上说此费用实际成了对俱乐部的一种严厉的惩罚措施。可见,引援调节费具有明显的固定价格的特征,是《反垄断法》第13条所禁止的对象。

尽管晚近以来各国的司法实践对于固定价格协议并非都直接认定为非法,但不难发现引援调节费具有以下几方面的反竞争效果。

(1)阻碍比赛质量的提高。如前所述,由于近年来中超各俱乐部纷纷引进世界级球星加盟,实力大大加强,中超联赛的质量和精彩程度和以往也不可同日而语。引援调节费的实施,使得俱乐部的引援成本成倍增加,势必打消其引进世界级球星的动机、削弱其在高水平球员市场上的竞争力,从而难以进一步提升俱乐部实力,相应的,联赛质量也难以得到提高。

(2)减损中超联赛的品牌形象与整体价值。2016赛季,中超的现场观赛人数达到史无前例的580万人次,中超联赛的电视转播信号在全球96个国家和地区落地,通过电视观看联赛的人次超过2.84亿,通过网络收看的观众人数也大幅提升,中超联赛的品牌形象和整体价值取得飞跃。但毕竟中超联赛属于新兴赛事产品,市场仍在培育阶段,品牌形象尚未完全树立,引援调节费制度的突然实施势必延缓中超联赛整体价值的提升。与之形成对比的是,欧足联旗下的顶级俱乐部赛事如欧洲冠军联赛等,已成功运营多年,在世界范围内树立起了稳定成熟的品牌形象,财政公平政策尽管有反竞争效果,但短期内对欧洲冠军联赛等赛事的整体价值不会产生显著影响。

(3)降低俱乐部的预期收入。2015年,体奥动力公司以80亿元的天价买断了中超联赛5个赛季的转播权。转播权的收入的飙升将极大改善中超各家俱乐部的财政状况,但引援调节费的实施却会带来以下连锁反应:中超联赛质量下降在世界范围内的收视率和关注度下降转播商和其他中超联赛合作方的利益受损转播商和其他中超联赛合作方减少对中超的投入各俱乐部收入降低。原本实施引援调节费制度意在减少俱乐部的亏损,结果却可能是得不偿失。

(4)巩固了豪门俱乐部的垄断地位,不利于中超联赛竞争平衡的建立。根据中国足协的说明,只有亏损的俱乐部才需要缴纳引援调节费,但中超公司从未公布过中超各俱乐部的收支情况,业界普遍认为实际上目前中国实际达到盈利水平的职业足球俱乐部几乎不存在。换言之,未来很可能绝大多数俱乐部都将受引援调节费的制约,表面上看起来这对所有俱乐部都是公平的,但实际上更有利于诸如广东恒大、上海上港等少数豪门俱乐部,因为它们已完成了战略调整与球员升级,同时凭借所处地域市场的优越性,未来几年仍极有可能在中超联赛处于垄断地位。而对于延边富德、辽宁开新等本来就处于联赛垫底位置的小市场俱乐部来说,却难以通过引入高水平球员的方式提升自己的实力。因此未来中超联赛的竞争失衡状况恐怕会更加明显,这一点同财政公平政策对欧足联赛事带来的影响是一样的。

(三)豁免的可能

即使引援调节费制度构成了横向垄断协议,中国足协如能证明该制度符合《反垄断法》第15条的规定, 仍可以得到豁免。依该条规定,如果垄断协议未严重限制相关市场的竞争,且同时能够使消费者分享由此产生的利益,并符合下列条件之一,则仍可以得到豁免:第一,为改进技术、研究开发新产品的;第二,为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;第三,为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;第四,为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;第五,因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。

在诸多条件之中,唯一可能为引援调节费制度所援用的或许就是其中的第2条,即该制度能够减少俱乐部在引进球员上的过度支出,鼓励俱乐部加强自身后备人才的培养,从而保证俱乐部财政状况健康和职业联赛的可持续发展。从引援调节费开始实施的2017年夏季转会窗来看,中超俱乐部在引援上的开销确实大幅降低,而且纷纷和23岁以下的青年球员签约。不过,正如前文所述,如今竞技场上的成功在很大程度上是由俱乐部在高水平球员上的投入所决定的,减少俱乐部在引进球员上的过度支出未必是一个合法理由。在短期内依靠金主大量注资是很多产业里正常的运作方式,非足球产业独有,这和欧洲足球俱乐部的情况也是较为一致的,不再赘述。况且,与欧洲足球产业发展较为成熟不同,足球产业在中国方兴未艾,和很多其他新兴产业一样,在初期更需要大量投资,必须经过一个较长周期之后才有可能获得回报。在足球产业初见曙光之时实施引援调节费制度,无异于冷水泼头,有悖于国务院《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》的指导思想,从长远来看也未必有利于职业联赛的发展。此外,与财政公平政策相比,引援调节费制度直接针对每一人次的引援固定价格,其对高水平球员市场的竞争的限制程度可谓更甚;而如果把消费者的利益界定为能够以更低的价格欣赏更高水平的比赛的话,则引援调节费未能实现此功能。总之,引援调节费不符合《反垄断法》第15条规定的条件,难以取得豁免。

(四)替代性方法问题

与欧盟竞争法及不少其他国家的反垄断立法的相关规定不同,我国《反垄断法》第15条未将相称性要求规定为垄断协议的豁免条件之一,因此法院和反垄断机构在审理相关案件时并不需要考察是否存在能达到相同目的但限制竞争性更小的替代性方法。不过,有学者认为这属于我国《反垄断法》对豁免标准规定不全面。出于全面分析的考虑,笔者认为的确存在符合这一标准的替代性方法。比如酌情减少每家俱乐部可注册的外援人数,能有效减少俱乐部在引进球员上的开支,而且限制竞争性要比具有鲜明的“固定价格”特征的引援调节费要弱。又比如设计出符合中超联赛实际情况的工资帽+奢侈税制度,既能抑制俱乐部对球员的过度投资,又有助于促进联赛内的竞争平衡。甚至还可以直接在现行引援调节费的基础上做一定程度的修改,比如适当提高合理区间的额度标准,在引援支出超出合理区间的情况下,将现规定下本应纳入中国足球发展基金的引援调节费修改为投入原俱乐部的青训预算中(也就是说和引援支出在合理区间内的情况一样处理)。这些替代性方法都比现行引援调节费制度的限制竞争性更小,更有可能通过《反垄断法》的审查。当然,以上只是一些基本设想,替代性方法的具体实施内容还需要通过专业人士进行科学严密的统计、测算与设计来完成,本文无意展开。

五、结语

财政公平政策是欧足联力图将传统上以竞技成功为唯一目的的欧洲职业足球运动向经济-竞技并重方向引导的又一次尝试。这样的尝试一方面符合当今世界体育日益产业化的大趋势,另一方面又因为不可避免地会和早已形成的欧洲体育模式发生摩擦而充满风险。体育产业与生俱来的共生性特点使得体育行业组织制定的规章随时可能触碰到欧盟竞争法的红线,这使得欧足联的改革尝试更加如履薄冰,必须小心翼翼。但遗憾的是,依据现有的证据无法得出没有财政公平政策的干预的话欧洲职业足球产业就会发生系统性失灵的结论,也无法解释为什么在其他行业里司空见惯的企业注资、负债运营等方式在职业足球运动里就必须被强行禁止。究其实质,欧足联始终无法证明由于体育的某种不同于其他产业的特殊性存在,使得欧盟竞争法可以对财政公平政策网开一面。然而,前文通过分析已经证明,财政公平政策在压低球员工资的同时,还使得欧洲顶级俱乐部的垄断地位得以维持,阻碍了新的竞争者进入市场,严重破坏了竞争平衡———这恰恰是体育最重要的特殊性之一。因此,尽管财政公平政策已经受住了两次法律挑战,但若不加以改进,减轻其限制竞争性,未来仍会面临欧盟竞争法上的风险。

中国足协的引援调节费制度的出台背景与目的同财政公平政策相似,但其限制竞争性比后者更强,属于固定价格行为,违反了《反垄断法》的规定。尤其是,职业足球在中国还是新兴产业,中超联赛刚刚展现出令人期待的前景,引援调节费的实施对其长远发展会产生消极影响。未来中国足协应深刻领会习近平体育思想的内涵,沿着习近平指明的足球体制改革的方向,尽快致力于设计既不违反《反垄断法》,又能维护竞争平衡的新方案取代引援调节费制度,在保持球员市场活跃的情况下促进中超联赛健康有序地发展。

来源:《法学评论》2018年第5期(总第211期)

作者介绍:裴洋,北京师范大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师返回搜狐,查看更多

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