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世行营商环境评估之“保护少数投资者”DB2020问卷评析

原标题:世行营商环境评估之“保护少数投资者”DB2020问卷评析

作者:罗培新 上海市司法局副局长,法学教授

引子

“所测即所得”。面对即将到来的世行DB2020,一项重要任务是问卷更新。因为受访律师于2019年3月20日前后已经向世行返回了问卷,而证监会的《上市公司章程指引》4月17日修订,最高院关于公司法的司法解释4月28日公布,上交所的《股票上市规则》4月30日修订。因而,衷心希望受访律师能够关注到这些规则变化,本着家国情怀和技术能力,更新问卷,重新向世行发送。笔者利用五一小长假,完成了全部46道题的问卷更新,供受访者参考,希望有助于节省律师们的时间,帮助他们正确作答。

“保护少数投资者”(Protecting Minority Investors)是世行评估的十大指标之一。根据世行发布的全球排名,与DB2018相比,DB2019的此项指标大幅跃升了55名,从原来的第119名提升至64名,分数也由原来的48.33分,提升至60分,成为进步最快的指标之一。

此次排名提升,是在没有修改我国公司法、证券法的情况下完成的,主要依靠的是与世行专家细致的沟通,纠正了以往被误答误判的题目,从而挽回了一些冤枉失分。然而,复盘评估结果,笔者发现,一共46道题中我国仍有15道题失分,其中诸多指标亟需通过修法来完善。例如,满分为10分的“董事责任指数”,DB2019与DB2018我国均仅得1分,与中国已经成为全球第二大经济体、证券市场A股总市值位居全球前列的现状格格不入,急需通过修订法律,正确反映我国现状,提升全球排名。

鉴于全国人大修订法律程序较为繁琐,周期漫长,最高人民法院、中国证监会、上海证券交易所勇于担当,在各自职权范围内,完成了规则的重构和优化。最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》,自2019年4月29日起施行。此前,中国证监会于4月17日发布了《关于修改〈上市公司章程指引〉的决定》。2019年4月30日,上海证券交易所分别修订了《上海证券交易所股票上市规则》和《上海证券交易所科创板股票上市规则》,并于当日起施行。

“保护中小投资者”指标拥有两个二级指标,即“纠纷调解指数”与“股东治理指数”。以下结合世行DB2020问卷,针对全部46道题,予以逐题评述。

DB2020问卷之“纠纷调解指数”评析

“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力,包括“披露程度指数”、“董事责任程度指数”、“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标,以下分而述之。

一、披露程度指数

该指数范围从0到10,数值越高,说明披露程度越高。

【世行问题一】“在买方获得卖方的卡车前,由谁对交易做出最终授权”?共有五个选项:1.“CEO或者执行董事”;2.“包括詹姆斯在内的董事会”;3.“包括詹姆斯在内的股东大会”;4.“不包括詹姆斯的董事会”;5.“不包括詹姆斯的股东大会”。

按照世行的评估标准,如果只需CEO或者执行董事批准即可,得分为0;如果必须由董事会或者监事会表决但不排除詹姆斯的投票权,得分为1;如果必须由董事会或监事会表决且不允许詹姆斯投票,则得分为2;如果必须由股东会表决而且不允许詹姆斯投票,则得分为3。

从国外立法例来看,关联董事回避表决,属于通例。但哪类事项要经股东会或者董事会表决,则规定各有差异。英国的做法是,根据交易重大程度、交易内容等区分交易类型,分别予以规制,但这经历了一个演变的过程。英国1985年公司法第317条规定还规定,绝对禁止某些特定的自我交易。但2006年修订公司法后,将禁止特定交易的规定修改为经股东批准可以进行。这些特定类型的交易包括:一是重大的财产交易(董事从公司处或者公司从董事处购买或者已经购买了重大的非现金财产,其价值超过了100000英镑或者达到公司净资产的10%以上(只要后者的数额超过5000英镑));二是贷款以及类似的交易(小额10000英镑以下的贷款、促进集团内部财产转让且有利于公司的安排等);三是影响董事薪酬的决定(即关于董事服务合同的规定)。由此,在英国,根据自我交易内容等的不同,形成了董事会批准和股东会批准“双轨制”。

通过对我国法律体系的梳理,该项自我交易的批准主体,正确的答案是“不包括詹姆斯的股东大会”。故而,我们可以认为,在关联董事、股东回避利益冲突表决的制度设计方面,我国完全符合世行的标准。

除了审批之外,该文确立的评价指标还奉行披露规则,其思想基础是Brandeis的经典论断“阳光是最好的消毒剂,灯光是最好的警察”。按照世行指标的要求,在交易完成之前,对买方及控股股东的披露程度进行跟踪。而且,在交易获批之前,法律可以要求独立第三方(例如财务专家)对交易进行审查,这同样是一个得分项。文章认为,存疑的交易被公开披露时,它们会受到媒体的批评,或是促使外部股东进行维权行动。因而,世行问卷在这方面设计了比较多的问题。

脚注

① [英]维斯、莎拉·沃辛顿:《现代公司法原理(第九版)》,罗培新等译,2016年版,第544页。

② 我国《公司法》第124条规定,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。《上海证券交易所股票上市规则》(2018年修订)第10.2.2规定,上市公司股东大会审议关联交易事项时,关联股东应当回避表决。

③ 信息披露的实证研究是以反映为股市表现的法律披露要求为中心。早期的实证文献并没有定论(Stigler, 1964; Benston, 1973)。近期研究发现,强制性披露规则与各国更大的股票市场(La Porta, Lopez-de-Silanes, and Shleifer, 2006)以及美国市场的更高估值相关(Greenstone, Oyer, and Vissing-Jorgensen, 2006)。

④ Dyck, A., Zingales, L., 2004. Private benefits of control: an international comparison. Journal of Finance 59, 537–600.

⑤ Shleifer, A., Vishny, R., 1986. Large shareholders and corporate control. Journal of Political Economy 94, 461–488.

【世行问题二】“在买方获得卖方卡车前,是否必须由外部独立机构对拟交易条款进行审查(如审计员、技术专家、财务顾问、证券交易所或监管部门)?如果是,由谁实施审查?

按照世行的评估标准,如果不要求,得分为0;如果要求,则得分为1。

此题我国应当回答:是的。我国法律规定,对于上市公司的关联交易,必须由具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构,对交易标的出具审计或者评估报告,并将该交易提交股东大会审议。此外,交易所需文件应由有资格的律所准备

脚注

① 《上海证券交易所股票上市规则》(2018年修订)10.2.5条规定,上市公司与关联人发生的交易,除应当及时披露外,还应提供具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构对交易标的出具的审计或者评估报告,并将该交易提交股东大会审议。

【世行问题三】在批准交易前,詹姆斯先生必须向董事会披露何种信息?共有三个选项:其一,不需要;其二,对利益冲突的存在进行一般性披露,但不需要披露细节;其三,全面披露詹姆斯先生在买卖双方交易中存在利益的所有重大事实。

按照世行评估标准,如果不要求披露,得分为0;如果选择二,得分为1;如果选择三,得分为2。此题我国当然应当选第三个答案,即全面披露所有重大事实

与此相关的是世行问卷第四题与第五题,均采取“YES”或者“NO”的选答方式。

脚注

① 参见《上海证券交易所股票上市规则》(2018年修订)第九章和第十章;《上市公司信息披露管理办法》第48和49条;《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第14条。

【世行问题四】买方(于交易结束后的72小时内)必须立即向公众、监管部门,或者证券交易所披露哪些交易信息?1. 对买方购入资产的描述;2. 买方向卖方支付对价的性质和数量;3. 詹姆斯先生对买方的所有者权益和/或董事席位;4. 詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。

以上五道选择题,考察的是上市公司关联交易披露的详尽程度。按照我国的法律,全部都应当作选择“YES”,即以上事项,均应当披露

脚注

① 参见《上海证券交易所上市规则(2018年修订)》第9.13条以及《上市公司信息披露管理办法》第30、31及71条。

【世行问题五】买方必须在其年度财务报告中披露哪些交易信息?1.对买方购入资产的描述;2.买方向卖方支付对价的性质和数量;3.詹姆斯先生持有买方的股份和/或董事席位;4.詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。

同样地,以上选择题,进一度考察上市公司年报中对关联交易的披露程度,按照我国的法律,全部都应当选择“YES”

以上五道题目,构成了二级指标“纠纷调解指数”之下的三级指标“披露程度指数”,共计10分,DB2018与DB2019我国均获得了满分。这表明,我国在信息披露方面的规定,堪称完备。即将到来的世行DB2020,我国也同样应当获得满分。

脚注

① 参见《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号(2016年修订)》第40,46,和53条。《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第39条。

② 当然,这些规定在实践中的执行情况,并不是世行评估的对象,这方面先不予置评。

二、董事责任程度指数

该指标评估的是“原告股东能否就关联交易给公司造成的损害,追究董事的责任”。该指数范围从0到10,数值越高,说明董事应负的法律责任越大。

如果无法追究有利害关系董事的责任,或仅可就欺诈、恶意或重大疏忽行为追究其责任,则该问题的得分为0分;如果只有在有利害关系董事影响关联交易的批准或存在疏忽时,方可追究其责任,则该问题的得分为1分;如果该交易对股东而言不公平或损害其利益时,即可追究有利害关系董事的责任,则该问题的得分为2分。

案例研究的主要假设条件包括:未发生任何欺诈行为;有利害关系董事遵守法律规定的所有正式要求;及所有批准和信息披露要求均已得到满足。

【世行问题六】持有买方10%股份的股东能否就交易给买方造成的损失对詹姆斯先生提起诉讼?1.可以提起派生诉讼;2. 可以提起直接诉讼;3. 都可以;4. 不可以。

正确的答案是“都可以”,也就是说,派生诉讼与直接诉讼都可以提起。DB2018与DB2019我国均得分。即将到来的世行DB2020,我国也应得分。

脚注

① 参见《公司法》第20,149,151,和152条;《上市公司章程指引》第29,35,和36条;《中华人民共和国民事诉讼法》第21-26条。

【世行问题七】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害,是否足以就该交易给公司造成的损失,追究詹姆斯的责任?世行问卷提供了以下四个选项:1. 不能,根据这些事实与假定,不能认定詹姆斯负有责任;2. 不能,还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或者恶意;3. 不能,还必须证明詹姆斯存在过失、过错或者影响了董事会的决定;4.可以。

这是一个梯度责任的题目,按照世行指标,如果不能对詹姆斯追究责任或者只能追究他的欺诈、不诚信或重大过失责任,得分为0;如果只有詹姆斯影响了交易的批准或有过失时才能追究其责任,得分为1;如果交易对其他股东不公或造成不利时,能够追究詹姆斯的责任,得分为2。

DB2018与DB2019我国均未得分,因为世行回收并采信的结果是选项二,即“还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或者恶意,才能追究责任”。世行的反馈意见如下:

在规范关联交易的相关中国法律框架中,存在两个可行的关联交易批准机制,即董事会(但有利害关系董事除外)批准和股东大会批准。关联交易的批准机构是股东大会时(仅就上市公司而言),法律禁止有利害关系董事就该交易行使表决权。请注意,对有利害关系董事追责的标准是基于批准机构及是否允许有利害关系股东行使表决权而定。

具体而言,在中国,《公司法》第124条和《上海证券交易所股票上市规则》第10条第2.1款和第2.2款规定,上市公司的关联交易由股东大会批准,且有利害关系董事不得行使表决权。因此,在“哪个公司机构能够对关联交易作出法律上充分的批准”这一问题上,中国获得了最高得分。假如该指标的得分标准为关联交易由董事会(但有利害关系董事除外)批准,中国在该问题上将获得3分中的2分。

《公司法》第148条第5款规定,未经股东会或股东大会同意,董事不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。但是,按照中国境内执业律师的解释,如果关联交易获得股东大会批准,且有利害关系董事未参与批准该交易,有利害关系董事不承担责任。因此,根据《民法总则》第84条和《公司法》第21条、第147条、第148条、第149条、第151条和第152条的规定,只有在有利害关系董事存在欺诈或被认定存在重大过失或恶意行为时,方可追究其责任。

由于中小投资者保护指标案例研究,假设有利害关系董事遵守法律规定的所有信息披露要求,且并未就关联交易行使表决权,因此,除非其存在重大过失、恶意或欺诈行为,否则无法追究其责任。在《2019中国营商环境报告》中,关于詹姆斯责任的评估结果保持不变。

世行的此一解释,可以简单地表述为:根据上交所上市准则,关联交易须经股东大会同意,而詹姆斯作为关联股东,应回避表决;即便该交易仅需董事会同意,詹姆斯也属于关联董事,也应回避表决。总之,詹姆斯未参与表决,没有“利用其关联关系”损害公司和其他股东利益,因而无须承担赔偿责任。

世行的逻辑,并非没有道理。我们在向世行提供解释性说明材料时,援引了瑞士魏克控股有限公司等与泰州浩普投资有限公司关联交易损害责任纠纷上诉案(江苏省高级人民法院(2012)苏商外终字第0049号)。在该案中,法院认为,瑞士魏克公司利用关联交易给公司造成了损失,就应当承担赔偿责任,并没有其他的证明要求。但最终未被采信,或许是因为世行题设为上市公司,而该案所涉公司并非上市公司的缘故。

然而,在即将到来的世行DB2020中,我国此题应当得分。原因在于,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第1条规定,关联交易损害公司利益,原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。以上规则,明确了履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任,从而解决了公司法第21条规定的“利用关联关系”的证明责任问题。该司法解释还规定,符合条件的股东可以提起代表诉讼,请求对关联交易中相关合同确认无效与撤销,为中小股东提供了追究关联人责任提供了法律依据。

脚注

① 其实,更为精确的表达是,按照《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.2条规定, 上市公司股东大会审议关联交易事项时,关联股东应当回避表决。

【世行问题八】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害,是否足以就该交易给公司造成的损失,追究董事会其他成员的责任?

世行评估指标显示:1.如果无法追究其他董事的责任,得分为0;2. 仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任,则得分为0分;3. 如果可以追求其他董事的疏忽责任,则得分为1分;4. 如果该交易对其他股东而言不公平或损害其利益时,可追究其他董事的责任,则得分为2分。

此题考察的是追究董事责任的便利程度。DB2018与DB2019我国均未得分,因为世行数据采集的结果是,只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时,才能够追究其责任。世行的解释如下:

如前所述,在中国,符合中小投资者保护指标案例研究假设条件的关联交易将由股东大会批准。根据《公司法》第112条的规定,违法或违反决议是导致董事承担责任的前提条件。因此,按照法律专家的解释,在未发生违反法律和决议的行为,且法律规定的正式要求已得到满足的情况下,股东追究其他董事责任的可能性不大。所以,就关联交易向其他董事追责的标准很高,并且需要有证明存在欺诈、恶意或重大疏忽行为的证据。在《2019中国营商环境报告》中,关于其他董事责任的评估结果保持不变。

笔者认为,世行可能存在一定的误解,此题的解答如下:其一,在我国,虽然关联交易最终由股东大会批准,但董事会必须先行做出决议,以议案的方式将关联交易提交股东大会表决,因而董事会也要承担相应的法律责任。其二,我国《公司法》第147条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里的勤勉义务,要求董事在“知情”(informed)的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆,投赞成票的董事将可能被认定为悖反了勤勉义务,从而违反了法律规定。其三,《公司法》第149条明确规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。其四,第152条赋予股东直接诉权,即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”,第151条还规定了股东派生诉权。

另外,正如前述,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第1条,只要关联交易损害了公司利益,董事即要承担责任,除非董事对此项交易投了反对票。

因而,正确的回答是,尽管该项交易经过了董事会决议(提交议案)和股东大会最终批准(就董事会议案进行表决),但因为关联董事之外的其他董事违背了勤勉义务,疏忽大意,给公司造成了损失。根据公司法第149条的规定,应当承担赔偿责任。当然,经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。故而,答应应当是3,即可以追究其他董事的疏忽责任。因而,在即将到来的世行DB2020中,此题我国应当得分。

【世行问题九】若股东在对詹姆斯先生提起的诉讼中胜诉,能够获得哪些救济?

世行提供了三个小选项:其一,詹姆斯能否对给公司造成的损害负赔偿责任。否,得分为0;是,得分为1;其二,詹姆斯是否返还从交易中获得的收益。否,得分为0;是,得分为1;其三,詹姆斯是否会被解除职务。否,得分为0;是,即意味着在一年及更长的时间内,他不能在任何公司担任管理职位,得分为1 。

DB2018与DB2019我国均未得分。世行的解释如下:

对于“在原告股东胜诉后,有利害关系董事是否要就给公司造成的损害,支付损害赔偿金”这一问题,如果回答是否定的,则得分为0分;如果回答是肯定的,则得分为1分。请注意,该指标所用的评估该问题的方法视上文所列的责任标准而定。如果在中小投资者保护指标案例假定条件下,无法追究有利害关系董事的责任,则相关经济体在该问题上无任何得分。因此,在《2019年世行营商环境报告》中,关于损害赔偿金的评估结果将保持不变。

世行的逻辑是,根据《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.1条、第10.2.2条,既然詹姆斯作为控股股东和利害关系董事,回避了董事会(对交联交易议案)的表决和股东大会(对关联交易的最终)表决,就不应当被追究相关责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第1条,只要关联交易损害了公司利益,公司或者股东提起诉讼,詹姆斯仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。也就是说,詹姆斯作为控股股东和利害关系董事,被施加了加重责任。在即将到来的世行DB2020中,此题我国应当得分。

解决了“承担责任”这一前提,才能进入“救济手段”这一后续问题,即詹姆斯是否应“返还收益”,是否会被“解除职务”。对于这些问题,DB2018与DB2019均未给中国得分,其解释如下:

关于可供股东利用的救济,该指标衡量能否取消有利害关系董事一年或多年内在任何公司担任管理职务的资格。如果在股东胜诉后,可以取消有利害关系董事James先生担任管理职务的资格,则这一问题的得分为1分;如果前述救济不可用,则得分为0分。只有在该指标的案例研究所述的情形下,上述救济可利用,该方法才承认有利害关系董事被取消任何管理职务任职资格。由于中国在衡量“在中小投资者保护指标案例研究假定条件下,能否对有利害关系董事追责”这一问题上没有得分,因此在衡量可利用救济(包括取消管理职务任职资格)的问题上,其也没有得分。此外,请注意,《证券法》第233条、《公司法》第146条、《上海证券交易所股票上市规则》第17条第3款和《证券交易所管理办法》第64条均要求以存在违法行为作为适用前提。鉴于在中小投资者保护指标案例研究假设条件下,如果有利害关系董事符合法律规定和任何形式要求,则在此种情形下,股东不可利用取消管理职务任职资格的救济。因此,在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。

看来,要获得得分,必须让詹姆斯承担法律责任。只有解决此一前提,方能衔接以下相关市场禁入的处罚规则。而这一前提,最高院的司法解释已经解决。

《上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定,上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺,本所可以视情节轻重给予以下惩戒:……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外,我国《刑法》第169条之一“背信损害上市公司罪”规定,上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司,以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……

【世行问题十】若不公平、利益冲突或损害得到证明,是否足以使交易无效/撤销交易?

世行问卷提供了以下选项:1.根据该假定和事实,不可以;2.不可以,还必须证明交易是重大过失、欺诈或者恶意的结果;3.不可以,还必须证明该交易是过失或错误的结果;4.可以。

此题DB2018与DB2019我国均未能得分。对此,世行的解释是:

该指标衡量股东胜诉后,法院能否认定关联交易无效。如果只有在合同系因欺诈、恶意或重大过失而缔结的情形下,该交易方可撤销,则这一问题的得分为0分;如果在合同系因过失或过错而缔结的情形下,可撤销该交易,则得分为1分;如果由于合同对其他股东而言不公平或损害其利益,可以撤销该交易,则得分为2分。

根据《合同法》第52条的规定,一方以欺诈、胁迫或恶意串通方式订立合同,或合同的订立违反法律和行政法规的强制性规定的,法院可认定合同无效。由于按照中小投资者保护指标案例研究的假设条件,公司签订的合同是有效的,因为未发生欺诈或违法行为,因此,法院无法根据股东的诉讼请求撤销该关联交易。此项条件也适用于上文所述其他规定,因为其均要求以存在违法行为作为适用前提。此外,与中小投资者保护指标案例研究不同的是,在前述案例(即北京市高级人民法院民事判决书(2018)民一终字第49号)中,存在违反审批程序的情形,因此法院认定协议无效。所以,在中国法律制度下,违反法律或行政法规、存在欺诈、恶意串通或胁迫是导致合同撤销的理由。因此,合同的撤销标准很高,只有在合同因重大过失、恶意或欺诈而达成的情况下,方有可能被撤销。综上,在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。

此题的题设是,关联交易履行了披露和批准程序,表面合法,但因为交易价格高于市场价值,从而面临挑战。根据我国公司法的规定,主张该交易无效的理由,必须是决议内容违反法律、行政法规的规定,主张可撤销的理由,则是会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程。因而,援引公司法主张交易无效或可撤销,比较牵强。

在这种情况下,股东可以选择根据《合同法》诉请法院撤销合同。《合同法》第五十四条规定:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者冲裁机构变更或者撤销:(二)在订立合同时显失公平的。因此,即使詹姆斯的交易行为合法,股东也有权根据《合同法》的规定,主张撤销显失公平的合同。此题应获肯定回答,应当选4,即可以主张交易可撤销。司法实践中,卢伟、宜昌山水投资有限公司公司决议效力确认纠纷再审案(湖北省高级人民法院(2017)鄂民再57号)提供了支撑。在该案中,法院认定,山水投资公司的股东会决议是大股东利用其优势地位而作出,损害了公司利益,进而侵害了小股东利益,最终宣判股东会决议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第2条也重申了此种诉权。该条规定, 关联交易合同存在无效或者可撤销情形,公司没有起诉合同相对方的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

由于向世行专家解释颇费周折,且世行评估要求法律标准明晰易懂,建议修订公司法,将第22条第2款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”修改为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程,或者议决事项显失公平、损害股东利益的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。

以上为“董事责任程度指数”的内容,在总分10分中,DB2018与DB2019我国均仅得1分。一方面是因为我国的法律表述不够清晰,需要做大量的体系性解释才能使世行理解,建议做相应调整,直接做出明晰的规定。另一方面,则是因为存在大量的误判误答,世行核验数据也不够严谨,存在着一定的偏差。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》的出台,解决了关联人承担责任的问题,在即将到来的DB2020中,我国应当获得比较大的提升。

脚注

① 我国《公司法》第22条第1款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

② 我国《公司法》第22条第2款规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

三、股东诉讼便利指数

该指标同样采取0—10分这一梯状赋值的方式,分值越高,说明诉讼越便利。

【世行问题十一】在由股东提起的民事诉讼中,若要判定被告须承担责任,法院必须达到何种证明标准或确信程度(如排除合理怀疑、清楚且令人确信的证明、内心确信、优势证据、可能性之权衡)?

对于民事诉讼,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条的规定,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判,也就是说,法院必须确信事实具有证据的支撑。

对于刑事诉讼,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条的规定,只有在案件事实清楚,证据确实、充分的情况下,才能做出有罪判决,也就是说,必须排除合理怀疑。

【世行问题十二】在提起诉讼前,持有公司10%股份的股东能否获得企业内部文件,如与买方购买卡车有关的董事会会议纪要、合同和购买协议?

答案选项为:1. 是的,可以直接获取;2. 是的,可以通过政府指定的检查员获取;3.是的,可以直接获取,也可以通过检查员获取;4. 不可以。

此题考察的是股东的知情权,我国应选1。我国公司法第33条(适用于有限责任公司)、第97条(适用于股份有限公司,吻合本题)有相应的规定。

【世行问题十三】在民事审判中,原告可以请求法官从被告处收集哪些信息?在民事审判中,原告可以请求法官从不合作的证人处收集哪些信息?

以上两道题目,答案的选项均为:1.原告有权独立(也就是根据公司法或者其他法律)获取的信息;2.被告表明其答辩所要依赖的信息;3.能够直接证明原告诉请中具体事实的信息;4.与诉请有关的任何信息;5.能够揭示相关信息的任何信息。

以上两题,我国DB2018与DB2019均未得分,原因是受访者回答“不可获得”,世行也认可了此种答案,其解释如下:

在该问题的评估方法中,“可获取”一词是指如果申请方符合法律规定的申请条件,则其不但有权提出申请,而且有权获得所申请的证据。

《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定,符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条同样规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。鉴于以上所述,按照法律规定,诉讼当事方无权自行获取与案件有关的证据,该等证据收集申请由法庭自行决定是否予以批准。具体而言,法庭可自行决定要求任何一方诉讼当事人提供特定证据,但是其并非一定会满足当事方的申请。因此,在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。

请注意,《民事诉讼法》第95条涉及调解事宜,并不在该问题所衡量的事项范围之内。此外,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定,法院可能会根据公平原则和诚实信用原则,在当事人之间分配举证责任。由于该问题和该指标均不衡量举证责任,因此举证责任不在该指标的评估范围之内。

我国的相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条与第17条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修订)第64、67、72、79、80条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第112条。我国如果要提高世行评估得分,要做相应的修法。然而,笔者认为,“谁主张,谁举证”是基本举证规则,不宜为了世行得分而加以改变。

【世行问题十四】民事审判中,若原告请求法院从被告或证人处收集证据,原告所提出的的请求中必须包含哪些信息?请求必须明确载明所要收集的文件(如,文件名称、作者、日期和内容)

答案的选项为:1. 请求必须载明文件名称、作者、日期和内容;2. 请求只须载明文件类型,而无须载明具体内容。

在DB2018与DB2019中,我国此题均未得分,世行的解释如下:

对于“原告在民事审判中申请法官强制要求被告或证人提供证据的,申请书必须包括哪些具体内容”这一问题,如果该申请书仅须列明所申请文件的类型,而无需说明其具体内容(即列明文件的标题、作者、日期和内容),则得分为1分。该指标旨在衡量原告获取各类文件的权利,并不评估在原告无法通过具体内容列明各类相关文件的情况下,法官是否会根据具体情况具体分析的原则准许原告获取该等文件的申请。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条,申请调查收集证据的书面申请应当具体,并“应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所有调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”因此,申请书必须十分具体,且仅当法院认为该申请书符合要求时,法院才会要求掌握所申请的证据的人员提交该证据。因此,基本规则是原告强制要求提供证据的申请必须具体。事实上,经中国境内专业律师确认,按照法律规定,原告无权自行获取各类文件,而且法院并非一定会准许强制要求提供证据的一般申请。相反,法官有权根据具体情况具体分析的原则,自行决定拒绝不够具体的申请。因此,《2019中国营商环境报告》中相关评估结果维持不变。

对此问题,我国相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第94条、第95条。我国如果要获得这一问题的得分,必须修改相应的规定。

【世行问题十五】民事审判中如何向被告和证人发问?

对于向被告的发问,答案的选项为:1. 原告或其律师可以自主发问,而无须获得法院的事先许可;2. 原告或其律师必须获得法院许可后方可发问;3. 在原告向法官提示问题之后,法官进行问询;4. 法官无须获得原告的提示信息而可自主发问。

答案应当为1,即原告或其律师可以自主发问,而无须获得法院的事先许可,法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第141条。

对于向证人的发问,答案的选项同样为以上四个。我国答案应当是2,原告或其律师必须获得法院许可后方可发问,法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第139条。

此题我国DB2018与DB2019均获得了分数。

【世行问题十六】在股东对公司董事提起的诉讼中,公司或被告是否必须补偿股东支出的法律费用?(如诉讼费、律师费,以及相关费用)

答案的选项为:1.是的,如果法院受理了案件,即使法院依据事实做出不利于股东的裁决;2.是的,如果法院做了有利于股东的裁决,则法律费用的补偿数额由法院裁定;3.法院有权决定是否补偿法律费用;4.不是。

我国的答案是2,即如果法院做了有利于股东的裁决,则法律费用的补偿数额由法院裁定。法律依据是《诉讼费用交纳办法》第29条、以及《律师收费管理办法》第11和13条,法院收取的诉讼费应由败诉方承担,但其他法律费用(如律师费)的分配则未作规定。

本题我国DB2018未能得分,DB2019则得了分。世行的解释是:

对于“公司或被告是否必须赔偿股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用(如诉讼费、律师费及相关费用等)?”这一问题,如果原告无法追偿法律费用,则得分为0分;如果原告只有在胜诉后方可向公司或被告追偿法律费用,或原告只有在胜诉后才支付律师费,则得分为1分;如果无论胜诉与否,原告均可向公司或被告追偿法律费用,则得分为2分。请注意,符合下列条件的经济体在该问题上的得分为满分:在股东提起的诉讼经受理且基于案件实质进行裁决后,无论结果如何,股东均可追偿法律费用。

世行营商环境报告组确认,股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用目前可获得赔偿。目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第26条规定,对于完全或部分得到法院支持的股东诉讼,公司应承担股东为参与诉讼所支付的合理费用。

以上部分构成了“股东诉讼便利指数”,满分为10分,我国DB2018仅得4分,DB2019年得了5分,仍然不够理想。

DB2020问卷之“股东治理指数”评析

“股东治理指数”由“股东权利指数”、“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”等三个三级指标构成,下文分而述之。

一、股东权利指数

【世行问题十七】出售买方51%及以上的资产是否需要征得股东批准?(该等出售可能通过一笔交易完成,也可能在首次交易开始后的一年内通过多笔交易完成)

获肯定回答者得分。此题我国DB2018未能得分,应当属于误判。

世行向中国提供的政策备忘录认为,中国《公司法》第104条规定,本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。因此,重大资产的转让是否须经股东会决议,取决于章程的自主选择。

事实上,世行专家之所以发生以上误判,是因为缺乏对我国法律的体系化理解。我国《公司法》第121条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。从法律适用角度分析,我国《公司法》第104条为一般法则,而第121条则为特殊法则,特别法则优先于普通法则。世行假设中的买方公司是上市公司,必须强制适用公司法第121条。另外,《上海证券交易所股票上市规则》9.3条规定,上市公司发生的交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上的,应当提交股东大会审议。因而,无论是从法律,还是从交易所的业务规则来看,都应做出肯定的回答。实践中,截至2018年3月底,北京市注册的上市公司有309家,其中在上海证券交易所的上市公司为135家。根据上市公司公开披露信息,2017年至2018年3月底,北京上市公司重大资产出售有4起,都经过上市公司股东大会审议通过。

通过我们向世行专家解释,该指标DB2019 我国得了分。世行专家给出了以下解释:

就股东权利指数而言,该指标衡量出售上市公司51%的资产是否需要股东批准。如果回答是否定的,这一问题的得分为0分;如果回答是肯定的,得分为1分。

营商环境报告项目组确认在中国,出售上市公司重大资产必须获得股东批准。《公司法》第121条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此,《2019中国营商环境报告》会更新关于该问题的评估结果。

在即将到来的世行DB2020中,我国也应当得分。

【世行问题十八】发行新股是否必须征得股东的批准?且该授权的有效期为多久?(或者,若要以授权股本总额为限发行未发行股份,是否必须征得股东批准?)

此题考察的是公司增发的程序,获肯定回答者得分。DB2018我国未能得分。通过解释沟通,DB2019我国得了分。

在我国,上市公司每次发行新股之前都必须经过股东大会批准,有效期自证监会批准后6个月。其法律依据如下:《公司法》第九十九条规定,股份有限公司增加或者减少注册资本应由股东大会作出决议。对于其中的上市公司,则由证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第四十条规定,上市公司申请发行证券,董事会应提请股东大会批准。《上海证券交易所股票上市股则》5.2.5条规定:上市公司公开发行股票,应当向上海证券交易所提交有关本次发行上市事宜的董事会和股东大会决议。在实践中,2017年至2018年3月底,北京有60家上市公司定向增发,4家上市公司配股,全部都经过股东大会表决批准。

关于新股发行核准批文有效期的问题。证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第四十七条规定:自中国证监会核准发行之日起,上市公司应在六个月内发行证券;超过六个月未发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。

对于前述沟通,世行给予了积极回应,并作如下解释:

对于“新股发行是否必须由股东批准以及该授权的有效期有多久”这一问题,如果上市公司发行新股无需股东批准,或该授权的有效性无时间限制,则得分为0分;如果增资扩股必须获得股东批准,且该授权在一定期限内有效,则得分为1分。

营商环境报告项目组确认,上市公司发行新股必须获得股东批准。根据《公司法》第133条规定,公司发行新股,股东大会应就下列事项作出决议:(1)新股的种类和数量;(2)新股发行价格;(3)新股发行的起止日期;(4)针对现有股东发行的新股的种类和数量。关于起止日期,《上市公司证券发行管理办法》(2006年5月实施)第40条、第41条和第47条进一步规定,发行证券须经股东批准,且必须由股东确定决议的有效期等。此外,发行还必须获得中国证券监督管理委员会(“证监会”)的批准,而且《上市公司证券发行管理办法》第47条规定,上市公司应在证监会批准发行新股后6个月内发行证券。超过6个月期限后,未经证监会重新批准,公司不得发行任何证券。基于上述信息,《2019中国营商环境报告》将更新关于新股审批的评估结果。

在即将到来的世行DB2020中,我国也应当得分。

【世行问题十九】股东对新股是否拥有优先认缴权(优先购买或优先拒绝)且简单多数表决无法剥夺该权利?

此题DB2018我国没有得分。因为根据我国《公司法》第三十四条的规定,有限责任公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。当然,全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。此条规定仅仅适用于有限责任公司。股份有限公司未设相应规定。

【世行问题二十】外部审计师的聘用和解聘,是否必须经由股东批准?

本题DB2018我国没有得分。《上海证券交易所上市规则》2018年4月20日修订后,在第6.5条规定,“上市公司聘请为其提供会计报表审计、净资产验证及其他相关服务的会计师事务所应当具有执行证券、期货相关业务的资格。公司聘请或者解聘会计师事务所必须由股东大会决定,董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。”修订后,此题应当得分。

我们基于前述意见,与世行进行了沟通。世行给予了积极回应,并作了以下解释:

对于“外部审计机构的选聘和解聘是否必须经股东批准”这一问题,如果回答是否定的,则得分为0分;如果回答是肯定的,则得分为1分。本项目组承认《上海证券交易所股票上市规则》于2018年4月20日进行了修订。修订后的《上海证券交易所股票上市规则》第6.5条规定,上市公司应聘请会计师事务所。公司聘用或解聘会计师事务所必须由股东大会决定,而且董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。

此外,《上市公司章程指引》第159条和第162条规定,公司聘用会计师事务所必须由股东大会决定,董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。关于解聘,《上市公司章程指引》第162条规定,公司解聘会计师事务所时,应通知会计师事务所,而且公司股东大会就解聘会计师事务所进行表决时,应允许会计师事务所陈述意见。因此,法律目前要求上市公司外部审计机构的聘任和解聘必须获得股东批准。《2019中国营商环境报告》会体现这一最新信息。

【世行问题二十一】持有该类股份的股东,能否通过多数决阻止其所持类别股份的权益变动?

此题是关于类别股权保护的问题,获肯定回答者得分。此题DB2018我国没有得分,通过沟通解释,DB2019我国得了分。

我国《公司法》第131条规定,国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。在实践中,我国股份仅有普通股与优先股两种类型。对于优先股,《国务院关于开展优先股试点的指导意见》、证监会《优先股试点管理办法》(2006年5月施行)第一条、第二条、第三条、第十条规定,修改公司章程中与优先股相关的内容,一次或累计减少公司注册资本超过百分之十、公司合并、分立、解散或变更公司形式、发行优先股、公司章程规定的其他情形,都需要有须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过……因此受影响股份持有人的多数票表决是可以阻止与其优先股股份类别相对应的权利发生变更。此题应获肯定回答。

世行认可了前述分析,进行了如下解释:

对于“受影响股票持有人的多数表决票能否防止其所持种类股票的权利发生变更”这一问题,如果回答是否定的,则得分为0分;如果回答是肯定的,则得分为1分。本项目组确认,受影响股票持有人所持股票的相关权利的变更必须获得其多数表决票批准。中国存在两种股票:普通股和优先股。对于已发行优先股的公司而言,就以下事项作出决定时,须获得持有三分之二以上表决权的优先股股东的赞成票:(1)与公司章程中关于优先股的任何部分内容的修订相关的事宜;(2)公司注册资本一次性或累计减少10%以上;(3)公司合并、分立或解散;(4)公司形式变更;(5)发行优先股;及(6)公司章程规定的其他情形。因此,受影响股东的多数表决票可以防止其所持优先股的相关权利发生变更。《2019中国营商环境报告》会更新中国在该问题上的得分。

二、所有和管理控制指数

【世行问题二十二】买方的首席执行官(如执行总裁,总经理)是否不得担任买方董事会主席(或董事长)?

此题的法理基础在于,董事会负有监督经理层职责,如果一身二任,的确会弱化监督功能,不利于保护投资者权益。尽管实践中董事长与总经理分别由不同的人担任是普遍做法,但我国法律确实没有在这方面做出强制性规定,故此题DB2018与DB2019我国均未得分。

世行2019年针对中国此一问题的回复如下:

就所有权和控制权指标而言,对于“是否禁止上市公司首席执行官(例如,首席执行官、董事总经理)兼任董事会主席(或董事长)”这一问题,如果回答是肯定的,则得分为1分;如果回答是否定的,则得分为0分。目前中国法律未规定任何此种限制。请注意,营商环境报告项目组对全球190个经济体进行数据收集和分析,旨在确定是中小投资者受保护的最低程度,不论公司的惯例如何,亦不论个别公司根据具体情况具体分析的原则决定为其股东提供的额外保障和原则如何。为此,按照其所用的评估方法,由于中国不存在防止同一人同时担任上市公司的首席执行官和董事长的强制性规定,因此在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果将维持不变。

要解决此一问题,可以在后期修法时完善公司法的相关规定。在即将到来的世行DB2020中,我国此题仍难得分。

【世行问题二十三】买方董事会是否必须设立独立和非执行董事职位?(也就是不存在个人或财务利益,并且不担任管理职位的董事)

此题DB2018与DB2019我国均已得分。我国《公司法》第122条规定,上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条规定,上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

【世行问题二十四】在董事的任期届满之前(或若其任职期限为一年),股东能否无理由地撤销其职位?如果回答“能够无理由撤销”,则得分。

此题DB2018我国没有得分。我们和世行沟通时,进行了以下说理:

无论是我国《公司法》还是证监会的规章、交易所上市规则,抑或任何规范性文件,都从不禁止股东无理由撤销董事会的成员资格,根据“法无禁止即许可”的私法原理,在董事任期结束之前,股东可以无理由撤销其职位。其法理基础在于,关于董事是否适格,股东自然有最好的判断,法律没有必要、也不适合做强制性安排,这属于典型的公司自治范畴。因而,我国《公司法》第37条、第99条均规定,“股东会有权选举和更换董事……”但并没有对更换董事的事由与情形做出进一步规定。法院的裁判立场也提供了支撑,上海市第二中级人民法院裁决的“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”(最高人民法院2016年指导性案例10号),即肯认了股东的此项权利。此题应获肯定回答。

然而,世行并没有认可这一论说,他们的解释如下:

对于“股东能否在买方董事会成员的任期届满前无故将其罢免”这一问题,如果回答是否定的,则得分为0分;如果回答是肯定的,则得分为1分。根据《公司法》第37条和第99条的规定,股东大会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。但是,该规定并未说明股东能否随时无故更换董事。此外,《上市公司章程指引》第96条规定,董事由股东大会选举或更换,董事在任期届满以前,股东大会不能无故解除其职务。因此,在中国,股东有权更换董事,但必须有理由或者在董事辞职等特定事件发生时方可更换。基于上述原因,在《2019年中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果将维持不变。

然而,在即将到来的DB2020中,我国此题应当得分,理由在于,我国对相关规则进行了如下修订:其一,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第3条规定,董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。其二,证监会修订后的《上市公司章程指引》第96条规定,“董事由股东大会选举或者更换,并可在任期届满前,由股东大会解除其职务。董事任期(年数),任期届满可连选连任。其三,修订后的《上海证券交易所股票上市规则》和《上海证券交易所科创板上市规则》均在第3.1.5条中新增一款作为第一款:“董事每届任期不得超过3年,任期届满可连选连任。董事由股东大会选举和更换,并可在任期届满前由股东大会解除其职务。”

【世行问题二十五】买方是否必须设立独立的审计委员会?(该委员会是买方董事会下设委员会,全部由董事组成)

此题DB2018我国没有得分。原因在于我国此前的安排为非强制性规定。例如,《上市公司治理准则》(证监发〔2002〕1号)第52条规定,上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成,其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。根据《上市公司治理准则》第52规定,上市公司可以设立审计专门委员会。因此,尽管在实际操作中,目前所有上市公司均设立了以独立董事占多数的审计委员会,但因为法律未设强制性规定,我国此前仍然未能得分。

2018年4月20日《上海证券交易所上市规则》作出修改:新增一条作为第3.1.6条:“上市公司应当在董事会下设立审计委员会,内部审计部门对审计委员会负责,向审计委员会报告工作。审计委员会中独立董事应当占半数以上并担任召集人,且至少有一名独立董事是会计专业人士。”修订之后,我国应当得分。

我们本着前述分析,与世行进行了积极沟通,世行予以认可,并做出了积极回应:

就所有权和控制权指数而言,中小投资者保护指标衡量上市公司是否必须设立仅由董事会成员(一级结构)或监事会成员(二级结构)组成的董事会审计委员会。营商环境报告项目组确认,2018年4月20日修订的《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.6条规定,上市公司应在董事会下设立审计委员会。此外,审计委员会中独立董事应当占半数以上,且至少有一名独立董事是会计专业人士。根据中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。因此,《2019中国营商环境报告》将确认这一最新信息。

在即将到来的DB2020中,我国此题也应当得分。

【世行问题二十六】若潜在收购人收购了一定比例的股票,且达到了强制要约收购制度中规定的标准,该收购人是否必须向其他股东发出收购要约?

此题考察的是强制要约制度。DB2018我国已经得分,DB2019年延续了得分。我国《证券法》第88条有相应的规定。

【世行问题二十七】自分红宣告日算起,在规定的最长时限内,买方是否必须向股东分配利润或支付股息?获肯定回答者得分。

此题DB2018我国没有得分。我们和世行沟通时,强调了以下数点:其一,题设是,公司已经做出了分红的决议,因为已经有了分红宣告日(declaration date)。其二,这里所称的“规定的最长期限”的“规定”,应当理解为具有普遍适用性与反复适用性的一切规则,而不仅限于全国人大制定的法律。其三,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(法释〔2017〕16号)第26条规定,股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议,请求公司分配利润……法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。因此,非上市(非挂牌)的股份有限公司或有限责任公司既然已经作出了分红的决定,股东即依此产生了请求权。根据惯例,原告股东可以在公司宣布股利分配一年内的任何时间提起分红诉请,公司被告不能因未到一年期限而行使抗辩权,从而保障了原告股东可以在公司宣布分红的一年期内获得分红。因此,非上市股份公司和有限责任公司应当在宣告股利分配后1年内完成分红。

然而,对于此种意见,世行并未接受,而是给出了如下解释:

对于“买方是否必须在自宣布日起不超过1年的期限内分配利润或支付股息”这一问题,如果回答是肯定的,则得分为1分;如果回答是否定的,则得分为0分。在中国,适用于有限责任公司的法律规定并不要求公司在宣布日后一定期限内完成利润分配。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第13条、第14条和第15条规定了股东可以要求利润分配的程序,但并未规定利润分配的明确期限。具体而言,第14条规定法院可以责令公司根据利润分配方案分配利润。因此,利润分配方案是由公司自行决定,而且法律并未规定利润分配的期限。基于上述原因,在《2019中国营商环境报告》中,中国在该问题上的得分将维持不变。

然而,在即将到来的DB2020中,我国此题应当得分,理由在于,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第4条规定,分配利润的股东会或者股东大会决议作出后,公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的,以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的,公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的,股东可以依据公司法第二十二条第二款规定请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。

而且,中国证监会制定的《上市公司章程指引(2016年修订)》第154条规定,公司股东大会对利润分配方案作出决议后,公司董事会须在股东大会召开后2个月内完成股利的派发事项。《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定,上市公司应当在股东大会审议通过方案后两个月内,完成利润分配事宜。

最高院的司法解释,使得非上市公司的利润分配,至迟也必须在宣布之日起一年内完成。我国此题应当得分。

【世行问题二十八】子公司是否不得收购其母公司发行的股权?若可收购,子公司是否必须在一年之内转让股权并且无法行使投票权?

此题DB2018与DB2019我国均未得分。在即将到来的DB2020中,我国此题应当得分,其原因在于,《上海证券交易所股票上市规则》及《上海证券交易所科创板股票上市规则》均在第11.9.5条中新增一款作为第二款:“上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份。确因特殊原因持有股份的,应当在一年内依法消除该情形。前述情形消除前,相关子公司不得行使所持股份对应的表决权”。

三、公司透明度指数

【世行问题二十九】买方是否必须披露(直接或间接)持股5%的情况?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。《上市公司信息披露管理办法》第21条有相关规定。

【世行问题三十】买方是否必须披露董事会成员从事其他活动或者担任其他公司董事的信息,包括董事成员们的主要职业?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。《上市公司信息披露管理办法》第21条有相关规定。

【世行问题三十一】买方是否必须以逐个公开董事和高管的报酬,包括奖励和激励计划?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。《上市公司信息披露管理办法》第21条、第30条有相关规定。

【世行问题三十二】买方是否必须至少提前21个自然日发布召开股东大会的通知,包括与远程参与和远程行使投票权相关的信息和截止日期(例如,通过代理投票、通过信件或电子方式)?

此题DB2018及DB2019我国均未得分,仅仅相差一天。我国《公司法》第102条规定,召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东……

鉴此,如果为了满足世行的得分要求,建议修订公司法第102条,改为:召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十一日前通知各股东……但由于现代信息技术大大提升了沟通的效率,是否必须延长提前通知股东的时间,值得商榷。事实上,诸多市场人士反映,我国现在提前20天通知股东以召开会议的规定,在相当程度上不利于公司灵活决策。

【世行问题三十三】持有买方公司5%股份的股东能否在股东大会召开前,在议程中加入议题?

此条考察的是股东提案权。此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。。我国《公司法》第102条规定,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。

【世行问题三十四】买方的年度财务报告,是否必须由外部的注册会计师审计?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。参见我国《公司法》第164条规定,公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。

【世行问题三十五】买方是否必须向公众披露审计报告?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。我国《证券法》第65条、《上市公司信息披露管理办法》第20和21条。

以上为针对上市公司的问题,以下则为针对非上市公司的问题。

世行的题设是:在下列问题中,请假设买方公司(“买方”)是一家制造公司,形式为私人有限责任公司或你所在国家具有同等功能的公司。该公司的股票无法在证券交易所上市。其形式可以包括私人有限公司(Ltd)、有限责任公司(LLC)、(股份)责任有限公司(the Sociedad de Responsabilidad Limitada, SRL)、有限责任公司(Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH),以及责任有限公司(the Société à Responsabilité Limitée,SARL)。

脚注

① 世行问卷的原文为“private limited company”,将其直译为“私人有限公司”,未免望文生义,无论是“私人”还是“有限”都不准确。事实上,在中国语境下,应作以下两层理解:其一,“private”是相对于“public”而言的,后者是指承担公共管理职能的企业,如上海的申通公司,承担的是公共运输和管理职能,故而“private”宜理解为“非公共的,或者非国有的”。其二,“limited companies”,在中国语境下,宜理解为“有限责任公司或者非上市股份有限公司”。故而,全面的理解应当为“非国有的有限责任公司,或者非国有的非上市股份有限公司”。这样就和我国公司法关于公司类型的划分相一致,受访者答题时,就不会遗漏我国公司法关于非上市股份有限公司的诸多规定。

【世行问题三十六】对于与公司活动、财务状况以及与公司成员权利义务相关的记录,是否所有成员均有权查看并复制?

此题我国应做肯定回答,不过,该题旨在收集数据,并不产生分值。

我国《公司法》第33条规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。另外,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第七条,股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定,起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的,人民法院应当依法予以受理。与此同时,为了衡平保护公司商业秘密等权益,《公司法》对这一权利设置了一定的限制。在司法实务中,股东查阅会计账簿存在不正当目的的证明责任由公司承担,以充分保障股东知情权。其中一个案例是上海铁高文化传媒有限公司与周蓓蓓股东知情权纠纷案,该案二审为上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第768号。法院认定,上海铁高文化传媒有限公司负有证明股东查阅具有不正当目的的举证责任。如果公司不能证明,则不应限制股东知情权的行使。

世行对于我们的前述沟通,予以积极回应,并解释如下:

公司全体股东是否均有权查阅并复制公司就公司活动、财务状况及其他情形保存的与其各自权利和义务相关的任何记录”这一问题,是中小投资者保护指标仅出于研究目的而进行衡量的一个问题,旨在收集数据,分析有限责任公司的公司信息查阅程度。按照该方法,该问题不产生任何得分。

根据《公司法》第33条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第7条、第8条和第10条的规定,本项目组承认有限责任公司的股东有权查阅并复制公司文件和信息。因此,关于该研究问题的评估结果将会进行更新,但是中国的得分不会因该问题而发生改变。

【世行问题三十七】买方出售51%及以上的资产,是否要征得多数股东的同意?(该出售可能通过单笔交易完成,也可能在首次交易开始后的一年内通过多笔交易完成)

此题DB2018及DB2019我国均未得分,最高院在进行公司法司法解释时,本来将其纳入了解释范围,但最后没有纳入。在即将到来的DB2020中,我国可以尽量通过解释来获取分数:题解如下:其一,如果该公司是有限责任公司,则可援引我国公司法第37条的规定,即“决定公司的经营方针和投资计划”必须由股东会决定。公司出售51%以上资产,可以解释为“投资计划”甚至“经营方针”的变化,应由股东会决议。其二,如果该公司是上市公司,则可以援引公司法第121条的规定,即“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。其三,如果该公司是非上市的股份有限公司,则适用公司法第104条的规定,即本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。根据体系解释,如果关于有限责任公司的说理行得通,则非上市的股份公司,也可以参照适用。退一步而言,即使此题我国无法获得全部分数,至少也应当获得一半的得分。

当然,对于这一明显的法条不对称结构,建议日后修改公司法,增设相关规定。

【世行问题三十八】代表买方公司10%股本的股东能否召开会议?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第39条中“代表十分之一以上表决权的股东召开临时会议的,应当召开临时会议。”

【世行问题三十九】在引入新股东时,是否必须得到买方全体股东的一致同意?

此题DB2018及DB2019我国均未得分。引入新成员,要获得全体成员一致同意,这是入伙的规则,复制到公司中并不妥当,会影响公司筹集新的资本和股份的自由流转。我国《公司法》第37条(关于新增注册资本)和第71条(关于股权转让)均未设此种规定。

【世行问题四十】买方股东在出售其股权时,是否要优先售让给公司现有股东,然后再向非股东出售?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。此题考察的是股东优先权问题,我国《公司法》第71条有明确的规定。

【世行问题四十一】买方是否必须设立机制解决股东间的根本分歧,以防止影响公司运营(如股份回购、强制回购、强制排除制度)

此题DB2018未能得分。我们与世行沟通,认为应当得分:其一,我国《公司法》第39条规定了股东会的定期会议和临时会议,通过多数决来解决股东意见的分歧。其二,我国《公司法》第74条规定了股东的异议回购请求权,即在股东会上对决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。其三,我国《公司法》第182条规定了公司的司法解散,即公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。其四,我国《非上市公众公司监督管理办法》(2013年修订)第19条规定,公众公司应当在章程中约定纠纷解决机制。股东有权按照法律、行政法规和公司章程的规定,通过仲裁、民事诉讼或其他法律手段保护其合法权益。

这些均为股东之间异议的解决方式。此题应获肯定回答。然而,世行却仍持不同看法,DB2019我国仍未得分。世行的解释如下:

对于“有限责任公司是否必须建立相关机制以解决股东之间发生的妨碍公司正常运营的根本分歧”这一问题,如果回答是肯定,则得分为1分;如果回答是否定的,则得分为0分。该问题旨在确定法律是否强制规定有限责任公司建立相关机制,以解决股东之间的重大分歧,并避免公司发生司法解散。该机制必须可供有限责任公司的股东用于解决在公司任何重大决策方面的分歧,而不仅仅用于解决预定的一系列情况。此外,该机制还必须可供股东用于维持公司的正常运营,而非请求司法解散。

《公司法》第74条规定股权回购机制在少数情形下方可适用。该条规定并未要求有限责任公司实施旨在解决重大分歧和避免司法解散的机制。此外,《公司法》第182条规定,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。由于该机制仅适用于持有百分之十以上股权的股东,且允许股东请求司法解散,因此其并不在该问题的衡量范围之内。

此外,《非上市公众公司监督管理办法》第19条并未对与该指标评估方法所衡量的机制相一致的僵局破解机制作出规定。要求在公司章程中规定通用争议解决机制与实施旨在确保产生以下特定效果的僵局破解机制存在本质性的区别:保持公司正常运营。此外,该条规定适用于非上市股份有限公司,而不适用于有限责任公司。因此,其并不在该问题的衡量范围之内。基于上述原因,在《2019年营商环境报告》版本中,关于该问题的评估结果将维持不变。

由此看来,世行的方法论鼓励的争议解决机制不是“求死”而是“图存”,即要求建立常态化的、不会导致公司解散的股东重大分歧解决机制。鉴此,建议修订公司法,规定“有限责任公司应当在章程中约定股东产生重大分歧时的解决机制,通过商事调解、仲裁、诉讼或其他方式解决股东之间的重大分歧,保证公司顺利运营”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第5条规定, 人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时,应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持:(一)公司回购部分股东股份;(二)其他股东受让部分股东股份;(三)他人受让部分股东股份;(四)公司减资;(五)公司分立;(六)其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。此条规定,从强调法官履行调解职责,尽力促成纠纷化解的角度,进行了规范。囿于权限,司法解释无法直接规定有限责任公司必须建立“解决重大分歧,避免司法解散”的机制,虽然与世行要求未尽一致,但我国也应尽力争取得分。

【世行问题四十二】收购买方50%股本的新股东是否必须向其他股东发出购买要约?

此题我国未能得分,我国《证券法》第88条确立的强制要约收购制度,仅适用于上市公司。

【世行问题四十三】自分红宣告日起的一年内,买方(一家上市公司)是否必须向股东分红?

此一问题DB2018我国未能得分。然而,我们认为,此题应当得分。根据《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定,上市公司应在股东大会审议通过方案后2个月内,完成利润分配及公积金转增股本事宜。

对于以上沟通意见,世行予以积极回应:

对于“上市公司是否必须法律规定的最长期限内完成利润分配”这一问题,如果回答是否定的,则得分为0分;如果回答是肯定的,则得分为1分。本项目组确认,根据《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定,上市公司应在股东大会审议通过方案后2个月内,完成利润分配及公积金转增股本事宜。鉴于法律对已宣告股息的派发期限作出了规定,因此,《2019中国营商环境报告》会更新关于该问题的评估结果。

【世行问题四十四】买方是否每年必须召开一次股东会议?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第39条(适用于有限责任公司)和100条(适用于股份有限公司)有相应的规定。

【世行问题四十五】持有买方公司5%股份的股东或成员能否提出解决方案,并且在议程中加入议题?

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第102条规定,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。

【世行问题四十六】买方每年的财务报表是否必须由外部审计员审计?若此规则仅适用于特定规模、营业额或资产的某些公司,请注明。

此题DB2018我国已经得分,DB2019延续了这一状态。我国《公司法》第164条规定,公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

面对即将到来的世行DB2020,一项重要的任务是问卷更新。因为受访律师于2019年3月20日前后已经返回了问卷,而证监会的《上市公司章程指引》4月17日修订,最高院关于公司法的司法解释4月28日公布,上交所的《股票上市规则》4月30日修订。因而,衷心希望受访律师能够关注到这些规则变化,本着家国情怀和技术能力,更新问卷,重新向世行发送。祝福国运隆昌,百姓安康!

专栏介绍

4月22日,市委全面依法治市委员会办公室召开新闻发布会,正式发布《关于建立上海市优化营商环境法治保障共同体的意见》及《上海市优化营商环境法治保障共同体实施细则》,发起建立上海市优化营商环境法治保障共同体,旨在推动各方形成合力,聚焦政策制度强化系统研究,增进政府和市场的有效沟通,切实提升企业和群众的获得感、满意度。

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