2019年第120期—— 贪污贿赂犯罪(下):受贿罪

原标题:2019年第120期—— 贪污贿赂犯罪(下):受贿罪

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2019年第120期

贪污贿赂犯罪(下):受贿罪

一、巨额财产来源不明罪

1.主体身份(身份犯):国家工作人员。构成本罪的事实前提:国家工作人员的家庭财产、支出明显超过合法收入,差额巨大(差额在30万元以上)。差额即“非法所得”的计算方法,一般是指行为人的家庭财产全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。

2.在具体计算时,应注意以下问题:以家庭财产为计算基础行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等:行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入

3.实行行为:责令说明来源,不能说明来源。指不能说明其来源,即推定为非法所得。在立法原理上是举证责任倒置,但在刑法层面上应当理解为不作为犯(对差额财产有说明来源的义务而不能说明)。行为人拒不说明财产来源;行为人无法说明财产的具体来源;行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

4.认定问题

行为人拥有巨额财产,但不能说明合法来源的,应认定为本罪。行为人拥有巨额财产,本人说明了其合法来源的,不能认定为犯罪;如果说明了其非法来源,并查证属实的,就按其行为性质认定犯罪,不认定为本罪。行为人拥有巨额财产,只要在起诉到法院前,能够说明来源,就不构成本罪。家庭财产差额巨大,夫妻双方均为国家工作人员的:只要夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产(家庭财产超过合法收入60万元以上),有关机关可责令双方说明来源,夫妻双方均不能说明财产来源,二人均应认定为本罪。行为人拥有巨额财产,本人不能说明其合法来源的,人民法院判决成立本罪;但司法机关后来查清了该巨额财产的来源:如果来源是合法的,原来的判决必须维持,不能更改;如果来源是非法的,则按非法来源的性质再次定罪,也不能推翻原来的判决。

二、受贿罪

(一)不法与责任要素

1.主体:

村委会等基层组织人员协助政府从事行政管理工作的属于。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,以受贿罪的共犯论处。

特定国家工作人员成立受贿罪:医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中索取财物的。学校或其他教育机构中的国家工作人员在教材、教具、校服等采购活动中索取或非法收受销售方财物,为其谋取利益,构成犯罪的。依法组建的评标委员会、竞争性谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或其他国有单位的代表,在招标、政府采购等事项中索取或非法收受他人财物为他人谋取利益,构成犯罪的。

2.利用职务上的便利:

担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,属于职务之便。国家工作人员在法律允许的范围内利用业余时间以自己的劳动为他人提供某种服务,从而获得报酬的不成立受贿罪

3.为他人谋取利益

新客观说:包括明示、暗示的许诺,包括直接对行贿人许诺和通过第三者对行贿人许诺,包括真实、虚假的许诺。虚假的许诺构成受贿的条件:收受财物后作虚假许诺,许诺的内容与职务行为相关联,导致财物与许诺职务行为之间形成对价关系,使财物成为国家工作人员所许诺的为他人谋取利益的不正当报酬。

常见的为他人谋取利益的表现国家工作人员索取收受具有上下级关系的下属或被管理人财物价值3万元以上可能影响职权行使的。索取贿赂时不要求为他人谋取利益

4.责任形式:

如果没有接受贿赂的意图,事实上也没有接受的,不可能成立受贿罪;行贿人将财物送给行为人,但行为人根本不知道的,或者只是不得已暂时收下,准备交给组织处理或者退还给行贿人的,也不成立受贿罪。国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定;明知财物与履职事由有关而收受,即有受贿故意。特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

刑法将贿赂的内容限定为财物。这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益,包括提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡、旅游、会员服务、债务免除等。但是非财产性利益并不是贿赂的内容,如请托人直接为国家工作人员提供性服务的不成立受贿罪,但在色情场所支付费用的属于受贿。

索贿的以实施索要行为作为既遂标准。收受贿赂的以承诺为他人谋利益的为既遂。索贿的从重处罚

2.约定受贿:

3.斡旋受贿:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处

(1)利用本人职权或者地位形成的便利条件:要利用自己的官位,给别的官员打招呼会听从。包括上下级制约关系和同级同事关系、下上级关系影响关系

(2)通过其他国家工作人员职务上的行为(不是直接利用本人职权)→为请托人谋取不正当利益。要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定。不要求其他国家工作人员许诺、答应行为人的请求,更不要求其他国家工作人员为请托人谋取了不正当利益。普通的受贿罪中的收受贿赂要求国家工作人员至少许诺、答应为他人谋取利益。而斡旋受贿在此不作要求,是因为斡旋受贿中的贿赂,是指斡旋行为的对价(不正当报酬),而不是其他国家工作人员职务行为的对价。不要求其他国家工作人员认识到行为人索取、收受了请托人的贿赂。如果行为人与其他国家工作人员相通谋,则应认定为普通受贿罪的共同犯罪。

(3)行为人向请托人索取财物或者收受请托人的财物。无论是索取贿赂还是收受贿赂,都要求行为人实施了斡旋行为

(4)为请托人谋取不正当利益:为请托人谋取正当利益的,不构成斡旋受贿;视情况可涉嫌介绍贿赂罪、受贿罪的共犯、滥用职权罪的教唆犯等

4.事后受贿:国家工作人员事先实施某种职务行为,为他人谋取利益时没有受贿的故意,事后在职时明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的,成立受贿罪。

5.国家工作人员收受单位财物的,成立受贿罪。

(三)受贿罪认定中的问题

1.受贿罪的既遂:从行为结构上看,国家工作人员接收了他人财物,即为既遂

国家工作人员收受了他人的转账支票,没有提取现金的;收受购物卡后,没有购物的,都属于受贿既遂。受贿罪的既遂,不要求国家工作人员取得财物的所有权。国家工作人员收受贿赂后,将贿赂用于公益事业的,不影响受贿既遂的认定。收受贿赂后,向对方回赠财物的,不能从受贿数额中扣除回赠的数额。两人共同受贿,数额为财物整体数额,而非两人各自分得的数额。

2.受贿罪的数额计算

不明知财物具体价值的,按照事后鉴定结果计算。误以为是数额较大的财物才收受(如果数额巨大或者特别巨大则拒绝收受),即使事后鉴定财物价值数额巨大或者特别巨大的,只能适用数额较大的法定刑。收受毒品等违禁品的,可不计算数额,按照情节轻重选择法定刑。收受财产性利益的,应当按照获得时价值计算,不按照实际支出的成本计算。退换财物后再索取或收受的,要累积计算。收受财物后获得的孳息,不计入受贿数额。

3.相关犯罪的界限

(1)受贿罪与敲诈勒索罪的界限

行为人虽然是国家工作人员,但对方有求于他的事项与其职务没有关系,行为人利用对方的困境,以此相要挟索取财物的,成立敲诈勒索罪;国家工作人员主动以打击报复相要挟,要求对方提供财物的也成立敲诈勒索罪。反之如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用职务之便包括放弃职务行为才能实现,行为人利用他人的困境,索取财物的,成立受贿罪。

(2)受贿罪与诈骗罪。

国家工作人员的家属,以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名,欺诈对方,骗取财物的,是诈骗的一种方式,应以诈骗罪论处。在他人有求于国家工作人员的职务行为时,国家工作人员接受财物后作出虚假承诺的,应认定为受贿罪。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时,声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物,成立受贿罪与诈骗罪的想象竞合犯。

(3)国家工作人员无论事前受贿还是事后受贿,只要所实施的为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的,通常数罪并罚。例外:徇私枉法+收受贿赂,按照处罚较重的定罪处罚。

(4)国家工作人员索取、收受储蓄卡、购物卡、现金支票以及其他债权凭证后,第三者帮助其转换为现金或其他财物的,第三者不成立受贿罪的共犯。但第三者如果知道真相,成立洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

交易形式的受贿:表面上是你情我愿的买卖交易,实际上国家工作人员明显不当获利。收受干股形式的受贿:未出资而获得干股。以开办公司等合作投资名义的受贿:表面上是合作开办公司,实际上是出卖职权。委托理财型受贿:表面上是委托理财,实际上明显不当获利。赌博型受贿:表面上是赌博,实际上是收钱。挂名领薪型受贿:表面上是领薪,实际上是收钱。名借实给型受贿:表面上借用,实际上送与,如汽车、房产。指使给予他人财物的受贿:将有关财物给予特定关系人。受贿后因被查处,为掩饰犯罪退还或上交的成立受贿罪。约定离职后收受的,离职前后的受贿,均应计入受贿数额。

(五)罪数问题

1.受贿罪与渎职犯罪

【例外】受贿罪与徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪,依照处罚较重的规定定罪处罚【区分】按加重的法定刑处罚,不数罪并罚

2.受贿罪与贪污罪。

单位受贿罪中索取贿赂、收受贿赂都要求为他人谋取利益,而且要求情节严重。单位受贿不能斡旋受贿。国有单位在经济往来中账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的以受贿论处。如果正常收取回扣手续费不成立犯罪。

1.关系密切的人:近亲属关系、密切的姻亲或血亲关系;情人关系、恋人关系、前妻前夫关系;密切的上下级关系如秘书、司机等。只要能够影响国家工作人员或者离职的国家工作人员,利用其职权或者地位形成的便利条件的人,均可认定为关系密切的人

2.在职时的受贿:国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益,但不要求对行为主体的行为内容知情。如果知情并许诺为请托人谋取不正当利益的,成立受贿罪,其近亲属或者其他关系密切人,同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪,从一重罪(受贿罪)论处。

3.离职时的受贿:只要离职的国家工作人员许诺为请托人谋取不正当利益,即可成立犯罪;不要求国家工作人员对行为主体的行为内容知情,否则,国家工作人员成立受贿罪,离职的国家工作人员同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪,从一重罪论处。

【注意】

4.利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区分:有通谋为受贿罪共犯,无通谋为利用影响力受贿罪

5.离职的国家工作人员:在职时谋利为受贿罪,离职后谋利为利用影响力受贿罪

6.利用影响力受贿罪与斡旋型受贿罪的区分:利用影响力受贿罪是利用人身关系影响;斡旋型受贿罪是利用职位影响

7.利用影响力受贿罪与诈骗罪的区分,关系密切人,以通过国家工作人员能为他人谋取利益为幌子,欺骗对方,获取财物的,应以诈骗罪论处。

1.行为主体:

2.客观行为:给予国家工作人员财物。既遂:国家工作人员收受了财物

为了利用国家工作人员的职务行为,包括利用国家工作人员的斡旋行为,主动给予国家工作人员以财物,包括向斡旋受贿者给予财物。有求于国家工作人员的职务行为时,由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但因被勒索给予财物没有获得不正当利益的,不是行贿。与国家工作人员约定,以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或之后给予财物作为报酬的。单位为谋取不正当利益而行贿,或违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费、因行贿取得的违法所得归个人所有的,成立行贿罪。

行贿的手段既可以是让受贿人知晓的,也可以是不让受贿人知晓的,只要将财物置于国家工作人员控制范围内即可。行贿时被对方当场拒绝,或者对方上交组织部门,行为人都成立行贿罪,只是未遂。给对方行贿,对方予以接受,是行贿罪的既遂。

4.责任形式:必须为了谋取不正当利益,但实际上是否谋取了或行贿时具有事后索回财物的意思的,不影响行贿罪的成立。谋取不正当利益的理解:

(1)不正当利益的内容:内容违法。行贿者谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定;程序违法。行贿者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件;不当竞争。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势。

(2)谋取不正当利益的定位:主观目的要素,即行贿者欲图谋取不正当利益,而并不一定要求实际上谋取到了不正当利益。在行贿者谋取到不正当利益之后,再主动给予国家工作人员财物,作为职务行为的报酬的,也认为具有“谋取不正当利益”的意图。

(3)行为人为了谋取正当利益,给予国家工作人员财物的,不构成行贿罪。但国家工作人员构成受贿罪

5.量刑从宽事由:行贿人在被追诉前主动交代罪行的,依照坦白规定可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的可以减轻处罚行为人在被追诉后揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为,查证属实的按照立功可以从轻减轻或免除处罚。行为人在被追诉前主动交代行贿行为,揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为,查证属实成立重大立功的,则可以减轻或免除处罚;如果仅成立一般立功,则既适用本条可以从轻或减轻处罚,同时适用立功的规定。

6.行贿人谋取不正当利益构成其他犯罪的,原则上数罪并罚。

7.定罪数额:3万元以上,追究刑事责任。该数额是定罪数额或入罪门槛数额。这一点与受贿罪的“3万元”不同。

8.行贿罪与受贿罪是对向犯,但不是彼此的帮助犯或教唆犯,都属于实行犯。为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的不是行贿,但接受者成立受贿罪

9.行贿罪与敲诈勒索罪。

本罪与利用影响力受贿罪是对向关系。

行为人将财物交付给特定关系人,特定关系人仅成立利用影响力受贿罪,国家工作人员不成立受贿罪时,行为人成立对有影响力的人行贿罪。行为人将财物交付给特定关系人,特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿罪的共犯,但行为人没有认识到该受贿共犯事实时,行为人仍然成立对有影响力的人行贿罪。行为人将财物交付给特定关系人,特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯,行为人明知该受贿共犯事实时,不管财物最终是否由国家工作人员占有,均成立行贿罪。

1.行为方式:

2.本罪与行贿罪、受贿罪的关系:凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为,都是行贿罪、受贿罪的共犯行为,分别认定为行贿罪与受贿罪,而不得认定为介绍贿赂罪

3.本罪与受贿罪中斡旋受贿的区别:斡旋受贿,行为人的侧重点是为请托人谋取不正当利益;介绍贿赂罪,行为人的侧重点是向国家工作人员介绍贿赂

4.本罪与诈骗罪的区别:

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