能源企业如何应对境内外反垄断法

原标题:能源企业如何应对境内外反垄断法

伴随2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》的实施,过去10年来,我国反垄断执法全球瞩目,我国已经与美国、欧盟并列为世界反垄断三大司法辖区之一。

由于反垄断违法后果严重、成本高昂,各大跨国公司以及美国、欧盟、日本、韩国等执法机构均时刻关注我国反垄断执法动向。在国内,由于能源行业涉及社会公共利益和国计民生,与能源相关的反垄断执法及司法案例也愈发受到社会及相关行业的关注。

8月9日,中国投资协会能源投资专委会2019年第十期(总第24期)“能源投资微课堂”特别邀请到兰台律师事务所合伙人、北京大学国际经济法学硕士卞静舒从法律的角度详细介绍和解读了我国能源企业在境外投资与合作“走出去”的过程中所需注意的反垄断问题。(以下内容为卞静舒老师演讲实录)

一、反垄断执法现状

目前我国反垄断执法机构对于垄断行为重点调查的三大行业主要是:能源资源行业,包括自来水、天然气/燃气、电力、三桶油;药品、医疗器械行业;航运、港口行业。典型案例包括:2019年5月天津市自来水集团滥用市场支配地位附加不合理条件案,被罚款744万元。2018年两家扑尔敏原料药生产企业因滥用市场支配地位“不公平高价销售、拒绝交易”罚款1243万元。2018年11月,天津港23家堆场公司的垄断协议行为被处以罚款等。

在能源反垄断调查方面,就纵向分布而言,各年份案件数量的分布受与滥用市场支配地位相关的反垄断案件影响较大,并于2014年、2016年达到顶峰。与垄断协议相关的反垄断案件在近期呈增长的趋势。就横向分布而言,以天然气/燃气、水务、电力、石油化工、行业反垄断案件居多,过去十年中共计电力行业4件、天然气/燃气行业10件、水务行业5件、石油化工行业4件。

在能源并购申报环节中,执法机关一方面持续提高申报审查效率,简易申报程序实际审查时间进一步缩短,另一方面对于复杂的交易要严格加大审查力度,对漏报交易严厉执法态度。

二、我国反垄断执法机关

2018年我国成立了“国家市场监督管理总局反垄断局”,并设立了十个处室,分别包括四个申报审查处室、三个垄断调查处室以及三个综合处室。申报审查处室主要负责经营者集中申报审查,根据各行业反垄断的侧重点也有所不同,并由监督执法处负责应报未报的审查和救济条件的执行。垄断调查处室负责垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断的执法。综合处室包括综合处、竞争政策与国际合作处和反垄断协调处。

与此同时,今年1月份国家市场监督管理总局反垄断局发出通知授权省级机关管辖本行政区域内的垄断行为案件。由市场监督管理总局直接管辖或者授权有关省级市场监管部门管辖的案件限于跨省的涉嫌垄断行为案件、案情复杂或在全国有重大影响的涉嫌垄断行为案件以及市监总局认为有必要直接查处的涉嫌垄断行为案件。

2019年我国反垄断执法机关主要有三大工作重点,一是在法律法规制定方面,计划修改《反垄断法》,并着力完善配套竞争政策制度规则;二是在反垄断执法力度方面,民生领域、行政垄断领域预计仍将成为今年度执法重点;三是在国际交流合作方面,执法机构表示将深化竞争政策和执法交流,为经济高质量发展营造公平竞争的市场环境。

三、能源企业境内反垄断合规

能源企业境内反垄断主要防范三个方面,一是防范垄断协议,二是防范滥用市场支配地位,三是对经营者集中申报依法开展审查。反垄断法的主要核心是界定是否存在限制和排除竞争,根据反垄断法第十七条的规定,具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,不得滥用市场支配地位,包括不得限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易等行为。

例如国家电网江苏公司涉嫌滥用市场支配地位案件,国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司,按用电客户上月用电量80%的标准收取“预付电费”,不按标准缴纳将不能保证供电。2017年9月8日,江苏省市监局对江苏电力立案调查,认为江苏电力涉嫌滥用市场支配地位附加不合理的交易条件;2018年5月3日,江苏电力申请中止调查,承诺采取全面取消高压用电客户《履约保函》制度,组织溧水公司全面清退不规范预收电费,同时书面告知客户重新协商签订电费结算协议,确保电费收取工作依法依规开展等整改措施。

2017-2018年,发改委对中石油大庆油田天然气分公司和中国石油天然气股份有限公司天然气销售大庆分公司的垄断协议案件开展了调查。调查结果认定,中石油上述两家分公司与哈尔滨、齐齐哈尔、大庆地区13家下游CNG(压缩天然气)母站经营者达成并实施了限定转售CNG天然气最低价格的垄断协议,违反了《反垄断法》第十四条有关规定。

经营者集中申报主要看交易是否属于反垄断法意义上的“经营者集中”以及交易各方上一年度营业额是否达到规定门槛。一是关注经营者是否通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;二是关注经营者是否通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,三是关注交易各方的营业额是否达到门槛,包括两种情形:全球营业额合计金额是否超过100亿元人民币,并且其中至少两方的中国营业额分别超过4亿元人民币;或是各方的中国营业额合计是否超过20亿元人民币,并且其中至少两方的中国营业额分别超过4亿元人民币。

四、能源企业境外反垄断合规义务

欧盟委员会竞争总司行使审查能源企业在境外的并购反垄断申报的权利,其类型分类为两类,一类是所有参与交易企业的年度总营业额(全球)>50亿欧元,至少2家参与交易企业年度总营业额(欧盟)>2.5亿欧元;另一类是所有参与交易企业的年度总营业额(全球)>25亿欧元;所有参与交易企业的年度总营业额在至少3个成员国的每个国家>1亿欧元;至少2家企业各自的年度营业额在上述3个成员国每个国家> 2500万欧元;并且至少2家企业各自的年度营业额(欧盟)>1亿欧元。成员国竞争监管机构行使审查权,每家参与交易的企业来自欧盟的年度总营业额的2/3以上来自某一成员国,由该成员国竞争监管机构行使审查权。

构成决定性影响的两个条件是交易企业从其具有决定性影响的企业中获取的收入计入其在欧盟的营业收入,与交易企业存在控制与被控制关系的所有企业的营业收入合并计算。

在企业内部日常反垄断合规工作中,建议从以下四个方面开展合规工作:防范突袭搜查、加强反垄断培训、增加业务部门与内外部法律顾问的紧密合作、提高反垄断组织与制度保障。

来源:

能源与投资

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