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专栏•观点9 | 判例法与陪审团制~现代文明诞生的摇篮

原标题:专栏•观点9 | 判例法与陪审团制~现代文明诞生的摇篮

作者简介:

康勇,上海快贝投资人、深圳市迪润投资管理有限公司(上海分部)合伙人、苏州元禾重元投资基金投资合伙人,10余年在中国从事并购、成长、风险投资的工作经历,是消费品/零售、TMT、汽车、现代农业等领域的资深投资与投资管理专业人士。主要著作:《创业者的抉择:读懂商业模式及其内在逻辑》。

“从大型美元基金到小型风险投资,我在任何一个投资平台工作时,都在不间断思考,一个投资项目,其商业模式的主要特征,及其走向成功或失败的必然性。”

——康勇

近日阅读刘为的著作~《为什么是英国?有限政府的起源》,这是一篇读书笔记。图片为1215年,英国约翰王签署《大宪章》。

普通法(Common Law)是一个容易被误解的译名。这里的Common 指的是“通用”,所以用“共同法”或“判例法”作为英国法的译名,可能更为准确。与成文法对应,它是“不成文法”;与制定法对应,它是“习惯法”;与大陆法(罗马法)对应,它是“英国法”;与教会法对应,它是世俗法。

判例法是整个西方法律史上的异类,仅在英国和英国的前殖民地,如美国、印度等地实行。

判例法最重要的特征是对罪与非罪的判定不是依据事先制定的法律条文,而是依据此前在相同或相似情况下的判例。此外,罪与非罪的决定权不在法官手中,而是取决于一个由12人组成的陪审团。

这就是说,判例法并不主动为当事人设定行为模式,而是让当事人自行选择,只有当纠纷发生以后才裁定哪一方的行为违反了公众许可的基本信条或者说善良风俗。

判例法是欧洲的第一个国家法,它使得各地的判案互相参照、互相交流,大量的案例被有意识地搜集起来加以研究比较,并由此产生了专业化的律师阶层。

由于判例法传统的确立,英国成为欧洲唯一的司法至上的国家。在司法至上的原则下,法律的公正性首先不取决于成文法规的完备性(事实上成文法最明显的弊端在于永远不可能包罗万象地穷尽人类行为的可能性),而是取决于司法实践对于“正义”的常识性判断,也就是“人心中的正义”。

司法人员的职责不是创制法律,而是发现“上帝之法”,并把它运用于人间。这直接导致后来从法哲学层面导出的“自然法/自然权利”“个人不可让渡之基本权利”这个理念。

判例法推动英国走向宪政,罗马法却到处促就专制主义。

判例法推动英国,一个由中央集权构建,同时又加强了中央集权的法律体系却走到了专制主义的对立面,成为保护个人权利对抗王权的根本屏障。

判例法于11-13世纪在英国的形成过程中,并没有改变盎格鲁-撒克逊习惯法的实质内容,真正的新气象是程序法的补充。

陪审团的人数定在12人,刑事上的罪与非罪、民事上的合法与非法,必须由全体陪审员一致通过。

陪审团制是基于这样一个原则——正义由人的常识决定,而这种“人心中的正义感”由上帝在造人的一刹那植入人的意识,因此是永恒的。上帝正是通过每一个人的良心判断来昭示法律、声张正义。

判例法和陪审团制,宣告了司法高于立法。司法判决的过程是一个不断发现“上帝之法”的过程,因此它高于任何人为的成文立法。成文的法律可以改变,永恒的正义原则却不可改变。

陪审团也是一个错译,“审判团”译名其实更为准确,法官才是真正意义上的“陪审”。法官的作用只是向陪审员介绍相关的适用法律并决定量刑轻重,至于罪与非罪,法官绝对不能参与意见,甚至不能暗示。

一般情况下,法律专业人士会被法官和控辩双方从陪审员名单上删除,因为他们有太多的专业知识,这会影响到常识性判断。即使他们当了陪审员,也被严格禁止向其他陪审员传授相关法律知识,理由相同。甚至,如果预见到取证过程中证据的专业性太强,那么该专业的业内人士也会排除在陪审团之外,理由还是一样。

陪审团,奉行藐视现行法律的原则。

陪审团的裁决高于任何现行法律。这给了普通百姓一件强有力的武器以对抗政府的强权和体制的不公正。

在今天的判例法法庭上,就罪与非罪(刑事)或错在哪一方(民事)来说,陪审团的裁决就是终审,当事各方只能就量刑问题提出上诉。同一案件一旦由陪审团判定,除非有过硬的新证据,不得重审。这真正是“庶民的胜利”。

美国国父之一的托马斯杰斐逊说:“我认为,陪审团制是迄今为止人类发明的唯一一种能使政府恪守宪法原则的措施。”

判例法,既保护个人的权利,又给联邦到地方的每一层共同体留下了足够的活动空间。

判例法,对个人的基本权利提供了更强有力的保护;判例法,能更好地防止利益集团影响立法;判例法的司法人员地位更高,更独立,更不容易腐败。

判例法,这个被欧洲中世纪法学界视为丑小鸭的异类,却成了人类对抗暴政的最有力屏障。

判例法的实行依赖于“正当性”原则,即人心中的理性和正义感。这决定了个体的判断高于成文条款。这种判例法的理性是实践理性(或工具理性)而非分析理性。

自然法的概念古已有之,从亚里士多德、西塞罗到阿奎那,“自然正义”是一脉相承的,这表现在西塞罗的名言:

“真正的法律是与自然协调一致的正确理性;它是普适的,永不变化、永世长存......,我们不需要到自身之外去寻找一个对法律的诠释者。在罗马、在雅典,没有不同的法律;在当下、在将来,也没有不同的法律,有的只是一种亘古的、永不变化的法律。它适用于所有国家和所有时代,而且也只有一个主宰,一个规范者,那就是上帝,祂统治我们全体,因为祂是法律的源泉,法律的颁布者,也是法律的施行者。”

判例法继承了这种理念,如柯克法官所言:“自然法是上帝在造人的那一瞬间植入人之心中,以利于他的自我保存,并给他以指导。”

这种“自然”之权利又被引申为“不可让渡”之权利,经过约翰洛克的归纳,成为“生命权、自由权和财产权”。

判例法的另一个大敌是教会法。罗马天主教会一直在与判例法争夺地盘,直到16世纪初,它还禁止在英国的大学里教授判例法,因为大学是教会的领地。不过英王亨利八氏改变了这一切,他与罗马教廷的决裂把英国带入了基督新教的世界。

英国的贵族阶层创造了宪政来保护自己,结果却因为这个制度本身的自我监督特性而保护了越来越多的人,使得中间等级和下层等级的人们不必推翻上流社会,而恰恰是通过模仿上流社会来获得保护。在这里,权力制衡的结构性意义远远超过民主本身。

18世纪英国的税收达到国民生产总值的30%,国家并没有出现政治危机。法国的税收只有国民生产总值的12%-15%却导致革命发生,社会症结是法国社会中最富有的阶层享有免税特权并且顽固地不肯放弃。

在英国出自传统的宪政,在法国却要经过三次革命和三场战争,历时将近一个半世纪,以无数人付出生命代价才勉强实现。

英国今天的法律制度和产权结构早在1314世纪之交就已经构筑完成,从这个意义上而言,英国比世界上大多数地方至少提前了500年迈入现代文明。返回搜狐,查看更多

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