从大数据分析看保理行业涉刑风险

原标题:从大数据分析看保理行业涉刑风险

文章来源:盈辩护团队 刑动派

自2012年6月,商务部发布《关于商业保理试点有关工作的通知》以来,商业保理获得了快速增长,保理融资越来越多的被企业接受作为企业进行融资的渠道。至2018年底,国内注册的商业保理公司已经多达上万家,保理业务营业额已经突破万亿元,再加上银行的保理业务,国内保理业务的营业额已经非常可观。由于商业保理行业在我国仍然是新兴行业,商业保理公司在经营发展中还面临许多问题与困难,特别是在风险控制及法律环境上,更是缺乏符合国情和营商环境的经验可以借鉴。盈科上海分所盈辩护团队通过梳理保理业务环节的刑事风险,友情提示业务各方谨慎刑事雷区。

通过无讼案例库进行检索,键入关键词“保理”、“刑事”、“2017年、2018年、2019年”、“一审”对全国范围三年内的一审刑事判决书进行检索,共检索到有效相关判决书26篇,通过分析此26份判决书,我们希冀以图表的形式展现出判决的一般规律,供相关人员参考使用。

从案由分布来看

从案件分布地域来看

从一审法院层级来看

从具体的罪名来看

1.【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】

很多情况下,卖方企业为了获得融资款,铤而走险,在未与买方存在真实的交易基础的情形下,多会通过对保理银行隐瞒交易的真相,提供伪造的虚假交易记录、伪造卖方与买方的交易合同以及开具虚假的增值税发票等,欺骗保理银行,以此来获得保理银行的信任与授信,从而与保理银行签订保理合同,获得融资款。一旦骗得贷款数额数额达到骗取贷款罪的立案标准,就会涉嫌骗取贷款罪。通过检索大量的案例发现,这个罪名是卖方最有可能涉及的风险,检察院也多会以此项罪名来起诉,法院也大多认定为骗取贷款罪。

在刘永忠骗取贷款罪一案中((2017)青01刑初17号),被告人刘永忠采用国内销货方保理融资业务的方式,利用伪造的招投标文件、供货合同、采购合同、发票等证明文件,顺利通过银行贷款审核,前两次共取得贷款2700万元,后归还。后又以同样的方式取得银行贷款1700万元,仅偿还1100万,尚有600万未偿还。法院以骗取贷款罪判决之。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者由其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的对单位,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(4)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

2.【虚开增值税专用发票罪】

保理业务申请过程中,即与融资方(卖方)向保理银行申请保理业务的过程中的弄虚作假,可能还会涉嫌虚开增值税专用发票罪。融资方通过伪造与买方的交易合同,开具没有真实交易的发票等以此来获得保理银行的信任,骗取保理银行与其签订保理业务合同、获得融资款。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十一条,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的,应予立案追诉。

在王振国虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一案中((2018)赣0829刑初117号),王振国提供自己伪造的增值税专用发票及相应的货物运输单据等,向银行申请贷款,被检察院以虚开增值税专用发票罪提起公诉。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

3.【诈骗罪或合同诈骗罪】

上面已经提到,银行保理业务可能因提供融资受骗,检察院多以骗取贷款罪提起公诉。但是还有相当一部分的是商业保理公司因提供融资而被骗,因为欺骗的对象变了,而商业保理公司并不是骗取贷款罪所要求的银行或者其他金融机构,检察院此时通常不会用骗取银行承兑罪起诉,他们用的是诈骗罪或者是合同诈骗罪。因此,对于卖方也就是想通过欺骗手段进行融资的企业来说,若存在非法占有的目的来欺骗商业保理公司或者保理银行,那么很有可能被以诈骗罪或者合同诈骗罪追究刑事责任。

在朱立波合同诈骗一案中((2015)淮刑初字第00012号),朱立波以非法占有为目的,采用伪造买卖合同的方式,骗取银行保理现金3000万元,法院以合同诈骗罪论处。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第二百六十六条:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条,有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

4.【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】

卖方企业为了获得银行的保理融资款,伪造虚假的交易记录与买卖合同,那么很可能就会出现伪造买方公司合同印章的情况,一旦这么做就会触及触犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款:伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。

5.【违法发放贷款罪】

这一罪名风险是针对银行或者其他金融机构的工作人员,这在保理业务中也时有发生,买方为了顺利获得银行的保理融资,选择贿赂银行工作人员的方式,以达到其目的。银行或者金融机构的工作人员若为了私利,非法收受卖方(融资方)给予的财务,违反规定放款,则很可能触犯违法发放贷款罪。

在张云林等受贿罪、违法发放贷款罪一案中((2015)华法少刑初字第87号),检察院指控被告在银行保理业务中,未对保理业务申请人的授信条件及申报材料的真实性、合法性、贷款的安全性等进行严格审查,检察院以违法发放贷款罪起诉。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第一百八十六条:银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。

关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

6.【非法吸收公众存款罪】

商业保理公司无法像保理银行那样直接面向社会融资、吸收存款,其往往通过借贷平台进行融资。比如,一种方式是保理公司接受应收账款转让,向卖方提供保理融资服务,然后保理公司通过借贷平台将应收账款转让给平台投资人,到期后保理公司收回融资本息,并支付投资人本息。一旦借贷平台充当一个放贷人的角色进行资金收集,其就有可能构成非法集资行为,而集资行为一旦违反国家的金融管理秩序,同时具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的构成非法吸收公众存款罪的四项条件,将触犯非法吸收公众存款罪,保理公司则将有可能因共同犯罪被以非法吸收公众存款罪追究责任。

目前,盈辩护刑事团队在办的刘某某等非法吸收公众存款一案的运作模式与前述保理公司的运作模式正是如出一辙。保理公司的应收账款收益权在某地方金交所被作为理财产品销售,公安机关以非法吸收公众存款罪立案侦查。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第一百七十六条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款罪做了进一步的解释,规定同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

7. 【非国家工作人员受贿罪】

商业保理公司的工作人员在保理业务往来中,有可能被利益诱惑,非法收受客户的“答谢费”等,将可能触及非国家工作人员受贿罪。

在车晓东非国家工作人员受贿罪一案中((2019)冀1121刑初37号)被告人车晓东作为保理公司工作人员,在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收取“答谢费”归个人所有,数额巨大,被法院以非国家工作人员受贿罪判处之。

相关法律规范:《中华人民共和国刑法》第一百六十三条:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以前款的规定处罚。

1.对外部的风险防控

上面提到的骗取贷款和票据承兑罪、诈骗罪、合同诈骗罪、虚开发票罪的犯罪被害人都是保理银行或者商业保理公司,因此,从外部来讲,银行和商业保理公司存在巨大的商业风险。风险与收益同在,银行或者保理公司不能因噎废食,要想避免类似的风险,需要从以下几个方面做好防范措施。

(1)审慎选择客户

银行选择保理业务客户的时候应尽量选择履约能力强、商业信誉较好的客户,关联企业之间的交易比较复杂,其潜在风险更加隐蔽,因此要通过对买卖双方交易信用的审查,判断其上下游企业之间的交易及结算方式是否正常。应尽量选择非关联企业交易的客户。

(2)加强贷前审查,确保贸易背景的真实性

保理业务人员应尽量根据有关规定,认真买卖双方基础交易的真实性,应对保理业务的申请人提交的基础买卖合同、发票、货运质检单据的真实性、合法性进行审查。对长期合作的客户,应做到定期的进行调查,分析客户的经营周期,应收账款等情况,确保客户有履约能力及真实的基础交易行为。

2. 对内部的风险防控

非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪的发生都是因银行内部人员的守法意识不强,道德素养不高等原因,为了有效的防范保理业务的风险,有必要从内部工作人员的自身防范抓起。首先要加强工作人员的法律培训,增强他们的风险防范意识,从而尽量防止欺诈性交易的发生。其实要加强业务能力培训,应对复杂的保理业务中存在的问题。具体来说银行或者保理公司要从以下几个方面做好内部保理业务风险防范:制定详细规范的业务管理办法和操作流程,明确人员职责与风险政策;建立并完善内部审计监督和风险评估制度,定期评定制度和政策的有效性;配备专职的法律人员,加强对合同内容、条款及履约合理有效性的审查;加强业务培训,建立专业人才队伍,提高经办人员业务技能,规范操作行为。

总之,保理业务和信用证这些业务都是一样,注意交易的虚假性导致保理中应收账款和文件是伪造的虚假的,贸易单据的虚假性例如虚假的发票,造假的目标是为了骗取融资导致整个融资性交易都是虚假的,银行应当要注意的是银行职员有没有参与或者有没有明知,如果银行职员参与或明知到还可能涉及到的金融犯罪,导致银行损失钱财,银行可能还要承担一部分损失以及其他民事后果、行政上遭受处罚的后果即可能受到监管者的处罚甚至吊销执照。面对复杂的商业环境,保理银行及商业保理公司必须做好风险防控,保障自身利益不受损失。返回搜狐,查看更多

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