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Kimmo : 性犯罪、性骚扰与法律规制(北大法学院全球教席系列讲座)

原标题:Kimmo : 性犯罪、性骚扰与法律规制(北大法学院全球教席系列讲座)

性犯罪、性骚扰与法律规制

Kimmo Nuotio:芬兰刑法中的性犯罪

2019年10月11日,北京大学法学院全球教席系列讲座——“芬兰刑法中的性犯罪”在北京大学法学院凯原楼307会议室顺利举行。

本次讲座的主讲人是来自芬兰赫尔辛基大学法学院的Kimmo Nuotio教授,主持人为北京大学法学院江溯副教授。本次讲座还邀请到北京大学法学院梁根林教授、陈一峰副教授、博士后研究人员王华伟担任与谈嘉宾。本次讲座的主题是由Kimmo Nuotio教授和梁根林教授共同确定的,以期全面了解欧洲的性犯罪,并与中国的性犯罪做全面的比较。

图 讲座现场

关于性犯罪和性刑法的改革,是一个全球现象。就在一周前,Kimmo Nuotio教授主持了关西大学法学教授关于日本性刑法和性犯罪发展的一场报告。在芬兰,议会和法律委员会要求司法部修改刑法中关于性犯罪的部分,该草案预计将于明年5月提交,其必将会参考欧洲和世界其他国家的趋势。

一、欧洲性犯罪的历史回溯

在讨论性犯罪行为之前,简单的历史回顾是必要的。数个世纪以来,我们对性犯罪的应对几经流变。在这个过程中,我们不断思考:刑法究竟在保护什么以及为什么要保护?Kimmo Nuotio教授对于欧洲法制史做了一个简单的梳理:17、18世纪时期,欧洲教廷的强大势力波及君主统治,亦对刑法关于性犯罪的规定产生巨大影响。以瑞典为例(当时芬兰还是其一部分),刑法尤其强调“道德性”。宗教、教会和法律的密切关系反映到刑法上,就产生了“性的绝对主义”——性行为只允许在婚姻关系内部发生、只能在男女之间发生、唯一目的是为了繁衍后代。在性的绝对主义时代,发生了很多今天看来难以接受的案件,被告人都被科处严酷的刑罚,甚至是死刑。比如,与动物的性交这种反常的性行为是一种宗教上的罪恶,惩罚这种行为就是为了保护宗教的神圣规范。通过历史的比较后,不难发现历史和今天的性观念鲜明对立,包括芬兰在内的欧洲国家立法规定性犯罪的保护法益是性的自主决定权。但是,其中涉及儿童的性行为是特殊的,必须全力保护儿童的权益,使儿童免受性强迫和性虐待。

主讲人:Kimmo Nuotio教授

在刑法典中还规定了除强奸罪外的性犯罪,例如芬兰刑法上的“乱伦罪”,被作为侵犯公共秩序的犯罪保留。虽然不存在对性自主权的侵害,但人们认为乱伦是一种禁忌的行为,因此难以界定其保护的法益具体为何。另外一个例子是“儿童性虐待”犯罪,其中一些没有规定在性犯罪一章,比如儿童色情的问题。欧洲严厉打击儿童色情犯罪是为了保护儿童免受这种不道德的危害,所以立法打击持有儿童色情物品的行为。在芬兰刑法上区分强奸与儿童的性虐待,后者是一个很宽泛的概念,包括强迫儿童实施性行为以及强迫儿童观看色情图片、影片这种较为轻微的犯罪行为。这两类犯罪的关系一直不是特别清晰,去年在芬兰发生一起30岁男子与10岁女孩发生性关系的案件,因为这个女孩没有反抗因而不能以强奸定罪,最后被认定为儿童性虐待的行为。该案引发了强烈的公众讨论——这两罪的区别为何?在什么情形下认定受害人有无同意?“违反他人的意愿”的含义是什么以及怎么判断?

二、强奸罪的规制模式:从强迫到同意

从“MC诉保加利亚案(MC v. BULGARIA)”就可以看到欧洲性犯罪和性刑法的发展趋势,以及欧洲在性犯罪中探讨的各种问题。该判决大量引用了欧洲、美国的相关法令和判例,从中可以看出欧洲人权法院视角下对强奸罪被害人的保护、强奸罪的保护法益以及追诉、侦查、调查强奸案件的程序改革。

核心问题:怎么理解强奸罪?以及怎么理解性的自主权?强奸罪本质上是一个要求暴力、胁迫手段的暴力犯罪,还是一个没有得到被害人同意就可以构成的犯罪?

基本案情:被害人MC在案发时是一个14岁零三个月的年轻女子,她提出控告称自己被两个熟人男子强奸了。保加利亚检察机关认为没有充分证据,决定不起诉。MC指出保加利亚政府的做法违背了《欧洲人权公约》,欧洲人权法院经过长时间的审理后判定被害人胜诉。案件事实涉及两宗强奸:[第一宗]被害人跟三个男子游玩的返程路上,两个男子下车去游泳,被害人和一个男子留在车上,该男子采用了必要但非明显的暴力与被害人发生了性行为。被害人确实没有激烈反抗,只是说“你不要这样做”,被害人不反抗的原因很多,包括没有能力反抗、或者因为剧烈恐慌没有反抗意识。[第二宗]四个人在开车去别人借宿的过程中,被害人又被另一个男子实施了强奸。保加利亚的警察经过调查指出“绝大多数强奸罪是陌生人实施的,如果强奸对象是熟人的话,认定标准可能有所不同——被害人必须反抗且有证据表明其反抗过”,这也是在案发时保加利亚刑法理论和实践的通行观点。

欧洲人权法院需要判定的是,保加利亚作为公约缔约国有没有尽到保护本国公民的义务。在这个案件中,欧洲人权法院做出了一个革命性的判决:如果采用传统定义强奸罪的观点认为其必须是暴力犯罪,那么没有反抗的被害人就无法得到刑法保护,将会产生很大的刑法处罚和保护空隙。积极的保护义务要求保护强奸案件中被害者(不管是男性方还是女性方)的利益,并贯穿案件起诉、侦查至审判的全过程。但是,保加利亚的刑法规定强奸罪是一个暴力犯罪,这个案件没有证据表明被害人有反抗,保加利亚的刑事司法机关没有尽全力调查案件事实和听取被害人的陈述。之所以是个革命性的判决,是由于在本案中欧洲人权法院积极将性犯罪犯罪化并有效追诉这种犯罪的义务加之各个主权国家,并且推动一种趋势——不再将强奸罪视为暴力、威胁的犯罪,而是一种基于违反被害人性自主权的犯罪。换言之,使用暴力、以暴力相威胁不是强奸罪的构成要件

事实上,对于性犯罪的规制,欧洲存在很多种模式。其中,芬兰刑法也认为性犯罪是强迫模式,但是未来修改性刑法的方向一定会采取以是否同意作为基础的模式。瑞典刑法最近修改为同意模式,只要有一方不同意就可以认定成立强奸罪;在性行为中,如果行为人不是非常肯定对方意愿的话,甚至有可能构成过失强奸。欧洲的一些国家和世界上的其他国家(比利时、英国、加拿大)也是如此,这就涉及一个相当难以证明的证据问题,由于性犯罪的特殊性,没有书面的、明显的同意,双方的供词内容差异相当大。所以这种同意模式的认定也是有困难的,同意与否完全依赖于证据。德国刑法规定强奸“明显违反他人意志与他人发生性行为”,则需要外在行为的标尺。Kimmo Nuotio教授指出,芬兰刑法在修改时不能走极端,应当借鉴相对折中的德国思路,还是要有违反他人意志的体现。没有外在表现,只有违反同意的话就会导致上开证据问题。

此外,《伊斯坦布尔公约》是防范女性受性犯罪伤害的公约,号召缔约国在修改性犯罪的时候更多地向同意模式迈进。该公约只是提出了大概的框架,没有给出具体的条文,这也是欧洲人权法院的要求。即便是采取了强迫模式的国家,只有软化暴力威胁的程度要求,才跟欧洲人权法院的判决相吻合。芬兰对此采取了性别中立立场,没有做被害人只能是女性的规定(即便事实上绝大多数是女性),其目的是为了将诸如同性恋之间的强奸行为纳入进来。还有一种明显的趋势是欧洲很多国家都把缠扰行为(stalking)入罪,离婚或分居的夫妻的其中一方持续跟踪骚扰、影响生活、限制交往等。芬兰刑法也规定了这个犯罪,仍然是性别中立的,但是事实上男性实施的居多。

三、性骚扰的犯罪化问题

关于性骚扰的犯罪化问题,Kimmo Nuotio教授首先尝试给出定义。芬兰刑法规定,需要在肢体上触碰到他人身体的私密部位才能判定成立本罪,仅有言语上的表达和色情的目光不能构成此罪。性骚扰应否犯罪化处理,是存在争议的,因为其他的法律条文是可以涵盖这种行为,比如身体的触碰可能构成最轻微的殴打罪。但是问题在于,殴打罪保护的是身体完整性,性骚扰情形下保护的不仅是身体完整性,还是保护性的自主性,与传统人身犯罪考虑的内容还是有区别的。Kimmo Nuotio教授认为将性骚扰入罪还是很有必要的,特备是结合当前“Metoo运动”的社会背景,可以更好地保护女性不受她们不同意的性行为的干扰。

四、总结

Kimmo Nuotio教授指出,芬兰的性刑法在发生缓慢的、渐进的变化。如果要构成完整的性刑法体系,需要处理的问题包括:强奸的界定、强奸与儿童性虐待的区别、性骚扰犯罪的关系等。立法委员会可能会更多地去考虑强奸罪的界定问题,特别是规制模式问题。而在我们看来,性骚扰行为的保护法益是较为清晰的,就不需要过多的讨论。此外,瑞典性刑法的修改是非常激进的,主要由于瑞典的政治因素,也遭到了认为此种修法违反了法的安定性的反对意见。但在芬兰不会有此局面,芬兰将忠诚且正统地采取同意模式,根据这些定义我们将重新认识性行为。不久前去世的加德纳教授就是反对同意模式的,不能割裂地看待性行为,这种观点对我们当前的讨论也是有启发性的。Kimmo Nuotio教授最后表示非常感谢北大法学院的邀请,想听取中国学者的观点,并与大家积极讨论。

五、点评与讨论

梁根林教授非常感谢Kimmo Nuotio教授关于芬兰、欧洲的性犯罪的报告,并主要作出了中国法的回应。他表示讲座主题在中国学界也在引起广泛、积极的讨论。传统观点认为,强奸罪是一个侵犯人身权利的犯罪,而现在的观点更加倾向于侵犯性自主权的犯罪。但是,立法还是有滞后性,强调行为人一方的暴力、胁迫,但是在解释法律时随着法益概念的变化,我们也在软化这种暴力标准,而更多地关注被害人的性自主权,特别是考虑到个案的发生场景。如果“MC案”发生在中国,也是有可能按照强奸罪处理的。强奸罪的外部表现上是暴力、胁迫足以达到压制被害人反抗的程度,内部本质上是没有取得被害人的同意。原来从外部行为判断被害人内心意志,现在外部行为已经不是判断的决定性因素。中国的法条还是传统的,但是中国学者、法官解释的努力已经推动了强奸罪的发展。如果儿童性虐待发生在中国,毫无疑问也会构成强奸罪。中国刑法对于儿童的保护体现在,行为人只要与不满14周岁的幼女发生性行为,就一律认定为强奸,不管行为人主观上是否认识到受害人不满14周岁。但是中国的强奸罪立法立场上不是中性化的,仅将强制猥亵罪的对象由妇女拓展至“他人”。性骚扰在中国的语境下,至少在猥亵儿童情形已经有判决认为,不一定非要有身体的接触,而且在互联网的发展下甚至不需要“在场”[最高检第十一批指导性案例之骆某猥亵儿童案]。

点评人:梁根林教授

Kimmo Nuotio教授回应,在欧洲通过网络基于性目的接触儿童,之后有对其实施性犯罪的危险。刑法一定要根据社会发展变化。芬兰在考虑修法时考虑的是16岁以下发生性行为是可罚的,但是14、15岁发生性行为是普遍的。芬兰的刑事责任年龄是15岁,原则上规定特别的出罪思路,如果发生性行为的双方年龄差距不大,就不视为犯罪。如果强奸罪保护的是性自主权,将之规定为犯罪是说不通的,更多的是保护童年。强奸罪应该区分被害人在法律上是否具有同意能力。对于有性自主决定能力的人,保护的是性的自主权;对于没有决定能力的人(不满14周岁的未成年人),保护的是其身体的完整性和身心的健康发展。Kimmo Nuotio教授认为中国法上的区分的确是非常有价值的观点,因为芬兰人民也是无法接受仅仅因为女孩没有反抗就不认为是强奸,因为女孩根本没有性自主权的认识。对于他们的保护是基于一种特殊的考量。

王华伟博士后主要作出了三点评论并提出了自己的问题。第一,全球范围内强奸罪的定罪模式在过去20年间发生了很大改变。例如德国刑法原本也要求必须有暴力的强迫模式,转向了现在的折中模式。欧洲发生这种变革的原因为何,是政治或是女权主义运动还是其他的原因?第二,同意模式变得越来越受到各国立法的欢迎,德国2017年也通过立法接纳该模式,但是刑法需要考虑的问题是如何证明“YES means YES”,同意模式是将刑法的犯罪构成推向了需要警惕的主观模式。行为人的权利在“Metoo运动”的负面影响下怎么保证?同意模式的未来如何?第三,关于Kimmo Nuotio教授提及的历史视角下婚内强奸的问题。中国传统观点认为,在婚姻关系中不存在成立强奸罪的可能,中国对此也有很多讨论,有法官认为婚姻已经事实上破裂了(比如诉至法院),还是有可能构成强奸罪的。芬兰是怎么处理类似问题的?

点评人:王华伟博士后

Kimmo Nuotio教授认为,“婚内强奸”问题是一个非常有意义的问题。从历史视角来看,传统上芬兰也认为婚内无奸,在1960、1970年代芬兰法治现代化第一波浪潮的时候,出现了同性恋的非犯罪化和确立了“婚内有奸”。这一切都是与人权法的发展有关,这不是一种女权主义的体现,而是人权法的发展对于弱势群体的保护立场。正如之前在北大举办的“中芬刑事法论坛”上讨论到的那样,1990年代基本权利被激活了,促进我们去思考什么是更好的刑法保护措施。的确,采用同意模式会更加注重主观面,比如在反恐刑法上也有体现,也许这不是一个正确的趋势。国际上批判暴力模式是为了扩大强奸罪的范围,把更多的犯罪行为包含进来。在全球浪潮下,我们需要保持住刑法的基本原则:第一点就是不应该放低定罪标准;第二就是不能放弃无罪推定原则。非常高兴看到中国在做同样的努力——司法和理论在借鉴同意模式。采取同意模式的国家的实践告诉我们,法律人思考问题要保有理性,比如过失强奸罪就是过于激进了,必须认真审视这个模式的优劣。“Metoo运动”的消极面是引发了媒体审判,行为人即便有行为也无法辩白、公众愤怒,但是真相是无法查明的,芬兰也有类似的例子,但这不是我们法律人制造的问题;积极面是促进女性保护自己的意识。

聆听讲座的同学们也积极向Kimmo Nuotio教授提问。博士生邢文升提出,芬兰刑法上与性有关的犯罪分为了性交行为和性行为,性行为的定义是需要满足主观上“以性刺激为目的”、具有性的意义的行为,在上述中国的司法指导性案例中也是同样依据此目的分析的。如果一个男性在猥亵另一个男性时是出于报复目的,要怎么处理?这种主观目的的限缩是否合理?Kimmo Nuotio教授回应,芬兰刑法上强奸罪不需要性刺激的主观要素,其他性行为确实需要。但是为什么需要这个主观要素,还需要进一步思考。另一个切入角度是将这些性行为放至国际人权法上的“反人类罪”里,这样就不会需要这种主观目的,否则反人类罪就不能包含那些性行为。

图5 讲座现场

博士生刘继烨作为加德纳教授的学术支持者,希望向大家澄清的是加德纳教授在2018年的文献中提到了证据问题,不仅是关于是否要有一个同意,而是对“同意”的界定。此外,折中模式有一个客观条件限定同意的标准,这种客观的标准有可能反而导致无法认定强奸罪。Kimmo Nuotio教授同样表示加德纳的观点是纯粹哲学而非法学的。江溯副教授补充,同意模式是符合人类关于性的哲学的理解,而不是女权主义的胜利。证明问题涉及主观和客观的关系,脑子的想法无法直接到达,必须有外部客观的证明,哪怕采瑞典性刑法的思路也要具体问题具体分析(specific context)。此外,MC案发生在芬兰和中国都将采取折中路线。

提问人:博士生刘继烨

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文字:褚 础 来源刑事法评论

摄影:马天成返回搜狐,查看更多

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