沪港通证券犯罪刑事管辖权的分配

原标题:沪港通证券犯罪刑事管辖权的分配

2014年11月10日,中国证监会和香港证监会推出的上海—香港股票市场交易互联互通机制(即“沪港通”)被正式批准。沪港通的出台意味着沪港两地的投资者可以直接通过当地的证券经纪公司购买在对方证券交易所上市的符合要求的股票,同时也意味着证券上市、交易、结算等行为完全可能发生在不同地区。证券市场的逐利性和高风险、高收益性决定了在沪港通机制下同样会发生具有严重社会危害性的证券犯罪。与此同时,内地和香港地区的证券市场适用不同的法律,沪港通的跨地区性导致在面对涉沪港通的证券犯罪案件时容易产生刑事管辖问题的争议。应当看到,同一个证券犯罪案件适用我国内地刑法和香港地区刑法完全可能会导致不同的定罪量刑结果,故而对沪港通证券犯罪的刑事管辖问题进行探讨颇为必要,笔者拟结合港股通内幕交易案件对该问题进行分析和探讨。

一、沪港通刑事管辖问题属于区际管辖冲突范畴

我国《刑法》第6条至第11条规定明确了我国刑法的适用以属地原则为主,兼采属人原则和保护原则,同时明确规定了对普遍管辖原则的有条件的适用。判断涉港澳地区的刑事案件的管辖权涉及对我国《刑法》第6条属地管辖权规定的理解。我国《刑法》第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”其中“法律有特别规定的”包括《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,这意味着内地刑法不能适用于在香港地区发生的案件,反之亦然。这是“一国两制”制度下刑事管辖权高度灵活性的具体体现,既维护了国家领土主权,又保证了“一国两制”制度的顺利实施。香港地区属于中华人民共和国领域,因此,涉港澳地区的刑事管辖不同于普通的跨国刑事案件,并不主要是国家领土主权的纷争,需要根据具体情况判断应当适用内地刑法还是港澳地区的刑法。沪港通包括沪股通和港股通两部分:沪股通指的是投资者委托联交所参与者,通过联交所证券交易服务公司,向上交所进行申报,买卖规定范围内的上交所上市股票;港股通指的是投资者委托上交所会员,通过上交所证券交易服务公司,向联交所进行申报,买卖规定范围内的联交所上市股票。中国结算、香港结算相互成为对方的结算参与人,为沪港通提供相应的结算服务。由此可见,沪港通中的证券犯罪涉及到内地和香港两个地区,两地的刑事管辖权问题其实属于区际管辖冲突范畴。另外,从某种角度分析,两地的刑事管辖权又受实际适用不同法律的影响。内地法院无法根据香港刑法对案件作出裁判,香港地区法院也无法根据内地刑法对案件作出裁判,因而对于港股通内幕交易刑事案件而言,如果应当适用香港地区刑法,案件的刑事管辖权就应当属于香港地区,反之,案件的刑事管辖权则应当属于内地。

二、沪港通法律适用的基本原则——主场原则

沪港通虽然打破了内地和香港地区的证券市场交易障碍,但是因为两地的证券监管体制并不相同,如何解决沪港通的监管和法律适用冲突成为了亟待解决的疑难问题。一般情况下,对于沪港通的监管遵循主场原则,即沪港通的交易、结算按照活动发生地的监管规定进行,并且上市公司、证券经纪商等主体也遵照其所在地的监管规定开展业务。2014年4月中国证监会发布的《沪港股票市场交易互联互通机制试点若干规定》第3条规定:“沪港通遵循两地市场现行的交易结算法律法规,相关交易结算活动遵守交易结算发生地的监管规定及业务规则,上市公司遵守上市地的监管规定及业务规则,证券公司或经纪商遵守所在国家或地区监管机构的监管规定及业务规则,本规定另有规定的除外。”此规定首次明确了沪港通适用主场原则。主场原则的适用意味着沪港通不同于早在2007年设想的“港股直通车”,沪港通在沿用两地的基本规则的基础上保证了其能够以最低制度成本实现市场化的最优运作。2014年9月4日,香港联交所、上海证交所、香港结算公司和中国结算公司针对沪港通的实施签订了“四方协议”,其中第6条规定通过沪股交易通向上交所提交的或在上交所执行的所有订单应遵守上交所的业务规则和程序以及内地适用法律的规定;通过港股交易通向联交所提交的或在联交所执行的所有订单应遵守联交所的规则和程序以及香港适用法律的规定。“四方协议”的发布标志着主场原则被正式确立,随后2016年中国证监会发布的《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》第3条规定、2018年上海证券交易所发布的《沪港通业务实施办法》第110条规定等规范都重申了主场原则在沪港通制度中的适用。可以认为,涉沪港通案件的监管和法律适用以主场原则为基础已经不存在太多障碍和疑问。港股通中出现的内幕交易案件属于交易阶段中出现的违法犯罪行为,根据主场原则,理应适用证券交易地——香港地区的法律,也即刑事管辖权归香港地区;而沪股通中出现的内幕交易案件,则理所当然地适用内地的法律,也即刑事管辖权归内地。

有观点认为,港股通虽然交易地点是在香港地区,但是证券投资者的开户地、交易申报地和部分证券交易结算地是在内地,因此可以理解为犯罪行为地也在内地,内地享有对港股通内幕交易犯罪的刑事管辖权。笔者认为,如果认为只要犯罪行为中的一部分发生在内地,内地就享有刑事管辖权,那么四方协议就没有签订的意义和价值,主场原则也没有确立的必要。因为跨境范围的内幕交易犯罪,行为过程通常都有跨越两地的情况,如果认为只要行为涉及内地,刑事管辖权就归属内地,那么不就意味着无论沪股通还是港股通中的内幕交易案,内地均有刑事管辖权了吗?这种理解和结论显然与上述主场原则、四方协议内容以及签订协议的初衷根本相悖。

三、沪港通证券犯罪刑事管辖应充分尊重监管原则和前置性法律规定

证券犯罪是刑法中典型的行政犯,即所有的证券犯罪必须具有行政违法和刑事违法的双重属性,而行政违法性是刑事违法性的前提。换言之,证券犯罪的成立以违反前置性法律规定为基础。有观点认为,在证券市场监管中,行政管辖划分并不能等同刑事管辖划分,沪港通法律适用主场原则的确立并不适用于刑事管辖划分。笔者认为,该观点并不妥当,因为判断同一行为行政违法性和刑事违法性必须依照同一地区的法律,否则就违反了刑法中行政犯成立的基本原理和构造。据此,沪港通包括内幕交易罪等证券犯罪刑事管辖权和行政管辖权应当相同而不能分开。根据主场原则,港股通内幕交易行为的行政管辖权属于交易行为的发生地,也即香港地区,判断港股通内幕交易行为是否成立依据的是香港证券法,意味着港股通内幕交易犯罪的刑事管辖权也同属于香港地区。正因为证券犯罪所具有的行政犯属性,在司法实践中不可能也不应当出现港股通证券违法行为适用香港证券法的规定,而港股通犯罪行为却适用内地刑法的情况。在此情况下,如果认为港股通内幕交易犯罪的刑事管辖权应当归属于内地,那么无异于将以“四方协议”为代表的已经明确了“主场原则”的各项规定弃之不用,这明显不符合现有的法律规定和基本的法理。因此,港股通内幕交易犯罪的刑事管辖权应当尊重主场原则和前置性法律的规定,属于香港地区。

四、证券犯罪刑事管辖应考虑犯罪行为社会危害的主要发生地

确立主场原则的理论基础在于主场原则不仅充分尊重了两地的证券监管制度,能够在不改变规则的情况下在最短时间内落实沪港通制度,同时具有高度的可操作性,使两地的交易者在交易机会、交易时间等方面都保持一致,维护了证券市场的公平性。而对于证券犯罪案件的刑事管辖问题而言,除了不违反法律中刑事管辖的基本规定外,还需要关注证券犯罪的基本特点,从而更加准确地确定证券犯罪案件的刑事管辖权归属。从社会危害性的角度而言,沪港通证券犯罪的社会危害性集中体现在对不同证券市场经济秩序的破坏。证券市场既是一个投资市场,也是一个风险市场,同时还是一个机会市场,证券市场中的每一个投资者要想获得交易机会,就必须及时充分地掌握上市公司的各种信息。内幕交易的行为通过利用内幕情况变为公开信息的时间差,进行证券交易牟取暴利,其本质上破坏的是证券市场的公平交易秩序。对于港股通中的内幕交易行为而言,其破坏的是香港证券市场的公平交易秩序,并且内幕信息的来源也是香港上市公司,对港股通内幕交易犯罪适用香港刑法更加合理、妥当。因此,从社会危害的主要发生地角度而言,香港地区应当享有对港股通内幕交易犯罪的刑事管辖权。

综上所述,沪港通刑事案件管辖权应当根据已有规范性文件中确立的主场原则进行分配确定。以内幕交易为代表的证券犯罪行为大多发生在交易阶段,应当按照交易地的刑法进行定罪处罚。主场原则不仅仅为沪港通的顺利实施保驾护航,更是尊重沪港两地不同体制和不同法律规定的良好体现。同时,证券犯罪对交易地的证券市场经济和管理秩序造成了明显的破坏,对沪港通证券犯罪适用交易地刑法更加符合法理和监管逻辑。

作者:刘宪权,华东政法大学教授、博导;林雨佳,华东政法大学博士研究生返回搜狐,查看更多

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