修订《反垄断法》能断了“二选一”?

原标题:修订《反垄断法》能断了“二选一”?

“二选一”已经成为国家市场管理机构的“攻坚”项目了。

2015年,出台了《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》,其中明确:网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动

2018年,出台了《中华人民共和国电子商务法》,在第二十二明确有:电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

第三十五条:电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。

2019年4月修正了《中华人民共和国反不正当竞争法》,在第十二条正式将从事网络经营活动行为纳入监管范围,并规定:经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

事到如今,虽然立法层面一直在收紧,但在司法操作层面几乎未发生针对“二选一”的司法判决行为,究其根本原因,主要为:

其一,以上法律法规在制定之时,采取了宜粗不宜细的大原则,对违规或违法行为缺乏定性细节,诸如《电子商务法》中,“市场支配地位”的判定原则究竟是何,从司法解释到专家学者各有说法,且说法相当不统一,争议极大,三十五条虽然未有任何前提反对“不合理限制”,但正因如此,学界一部分声音认为会加大行政力量干预市场的行为,在此留有较大的操作空间,《电子商务法》尚具有相当大的改进空间

在对《反不正当竞争法》的修订过程中,由于对“禁止滥用相对优势地位的条款”存在诸多争议,使得在最终版本并没有包含此条款,这也给这一系列配套法律的司法操作增加了极大的难度。

其二,从国家层面看,对竞争极为激烈的互联网抑或是新型经济业态的垄断或市场支配地位的判定要极为保守审慎,在当年争议极大的“3Q大战”案件中,最高法的终审判决明确:腾讯在3Q大战中的做法(“二选一”及“捆绑QQ电脑管家升级”)不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为,故驳回上诉,维持原判。

自此之后,行业鲜有反垄断案件,甚至在滴滴同Uber合并案中,学界在对“市场份额”的判断中仍然存在如下争议:1.究竟是将合并后平台向用户所收取的打车费视为市场份额统计基数,抑或是平台扣除司机佣金后的实际收入,究竟用以上哪种口径作为“市场份额”判定的基础,争议颇大;2.对滴滴所处行业,究竟是网约车市场,还是与出租车所处同一行业。

除此,58与赶集网等互联网企业的合并,也并未有关于市场垄断的声音。

总之,虽然司法表面上在收紧,但由于缺乏落地性,使得以上法律对市场并未起到真正的“威慑”性,从2015-2019年,“二选一”都会是当年双十一的热门议题,如无意外,明年也仍然会是热点。

刚刚进入2020年,国家市场监督管理总局主持修订的《中华人民共和国反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)发布,其中将互联网作为重点纳入了监管范围:认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

第五十四条拟对违法行为采取了极为严厉的处罚:经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

作为市场监管部门,国家市场监督管理总局近年一直在提高监管能力,但在之前的立法中,对“二选一”的禁止性规定仅具有宣示性的意义,并没有独立的行为构成要件与处罚措施,这是市场出现诸多乱象的法律层面的原因。

那么,《反垄断法》修订草案究竟传达出了怎样的信号,抑或是此后能杜绝“二选一”问题吗?

《反垄断法》:对互联网市场强监管进入实质阶段

在此之前的诸多法律中,立法机构对“二选一”进行了“定性判断”,即,从商业道德和伦理中不赞成“二选一”,但由于在法律制定中存在相当“漏洞”,使得行业进入司法层面的案例相当之少,法律的威慑力并未发挥作用。

但另一方面,我们也认为学界以及立法机构在对互联网行业尤其是平台型互联网企业的研究是相对滞后的。

如《反垄断法》传统上用“市场份额”“行业进入门槛”视为垄断判断,但在互联网行业市场份额高并不意味着行业准入门槛就高,市场份额高就未必就完全排除、限制市场竞争。

阿里电商崛起之后,京东、拼多多甚至小红书都跃跃欲试,虽然多有试错,但行业还是处于充分竞争态势的。

若要从根本上消除“二选一”,就要从互联网平台模式的根本入手,抛弃传统垄断的定义。

在《反垄断法》修订草案中,“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”,是开始将互联网区别对待传统行业的开始,在判定垄断行为时,市场份额与行业准入门槛不再是唯二条件,而是加上以上诸多要素。

国家市场监督管理总局显然希望由此可以获得更多的行政自由度,解决纷杂的法律条文束缚,进入对互联网管理新的阶段,也是实质性的阶段。

也从此可以看到,此前对垄断行为审慎的判定态度将成为过去式。

在2019年末召开的“全国市场监管工作会议”上,“加强反垄断和反不正当竞争”是2020年的重要工作。

这显然也会引发两大意见。

支持者:

立法机构快刀斩乱麻,一改立法滞后于实操的被动现状,给管理者留下足够空间,加强市场监管,让“二选一”从此远离市场,平台之间竞争由威逼利诱商家,以垄断SKU到服务和价值主导,行业激浊扬清。

反对者:

对互联网监管虽然单列,但对具体尺度和数值仍未有详细规定,这意味着在执法中不仅会出现行政过分干预市场的可能性,且由于表述不清,在具体案件对待时,又会回到传统行为的“市场份额”以及“准入门槛”两大指标之上,并未有实质意义。

对此,我本人是认为要保持乐观看待,《反垄断法》修订草案对行业已经是个极大的进步,但其后若要落地,可在此基础之上同步修订《电商法》,在此之前《电商法》起草团队也认为第三十五条有进一步优化的可能。

对于市场监管机构,接下来互联网行业“反垄断”会是重点工作之一,有法可依之时增加执法弹性,随着监管能力的提升以及配套法律的健全,这对于部分企业可算不得上是好消息。

“二选一”能完全杜绝吗?

首先,我们要对“二选一”做一个定性,这究竟是一个对行业有利或有害的行为。

在原有的法律逻辑中,“相关市场支配地位”中的“相关市场”的定性一直不明细,如电商业究竟是根据业务形态划到零售,抑或是将线上零售单列行业,还是以营利方式,将平台电商视为“网络广告”行业,在学界和法律界都存在不同的说法。

采用不同的评判标准便可得到截然不同的结论,这是“二选一”一直存在的重要原因。

在此,我们若从《反垄断法》修订草案中找寻灵感,将互联网的“锁定效应”以及“数据能力”等维度视为判断标准,就会看到如下行业现状。

近些年内,虽然电商行业发展仍有蓬勃之势,但B2C的电商平台模式成功者寥寥,在以上维度支持和配合之下,国内一线大商家资源多集中在阿里、京东以及苏宁等平台处,其中后两者以3C品类为多,京东的服饰等新兴品类也在“二选一”中夭折,拼多多虽然异军突起,但短期内仍然采取了用“小B”(中小品牌或者工厂品牌)来扩充SKU的基本路线,一线商家旗舰店大多集中在天猫单一平台处。

在数据以及锁定效应之下,若无行政性文件解锁,短期内行业很难打破以上僵局,这等同于提高了行业准入门槛,降低活力。

就此层面,“二选一”对B2C电商发展是存在一定阻碍作用的,也需要引起监管机构足够的重视。

但我们不认为《反垄断法》之后就可立竿见影。

从行业竞争规律来看,创新仍然是电商行业的重要命题,2019年电商行业集体向下沉市场要增长,也存在较多变数,格兰仕的“转会”也暗示某种行业默契会在此时出现松动的可能。

在法律具体落地条文不明之时,行政力量如果过于强势将会打破以上平衡,影响市场,因此,即便《反垄断法》修订草案能够通过,我们也建议主管部门要采取审慎态度。

从操作空间看,《反垄断法》仍然是一部纲领性的法律,在其后落地中仍然需要《反不正当竞争法》《电商法》的同步配合而来,因此,在现阶段配套法律的健全亦是当务之急。

对于电商相当部分从业者而言,《反垄断法》修订草案可谓是“及时雨”了,毕竟从其角度看行业真是“苦大平台久矣”,我们也希望能够通过法律以及行政的干预力量,使行业摒弃不良竞争惯性思维,进入价值为王,客户第一的实质性阶段。

最后,我们也希望《反垄断法》修订草案可得到最终通过,毕竟从共识到推出还有些许时间,但愿中间不要有何变数。返回搜狐,查看更多

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