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[摘要]体外碎石技术不属于限制临床应用的医疗技术。目前国家相关法规标准中并未规定体外碎石技术必须在泌尿外科开展。认定银川市某中医院超范围开展外科（体外碎石）诊疗活动的证据不足。
一审法院审理查明，原告宁夏古方中医医院（有限公司）成立于2005年1月5日。
原告的《医疗机构执业许可证》所载明的诊疗科目为:妇产科/医学检验科/医学影像科/中医科；内科专业；外科专业；妇产科专业；儿科专业；皮肤科专业；眼科专业；耳鼻咽喉科专业；口腔科专业；肿瘤科专业；骨伤科专业；肛肠科专业；老年病科专业；针灸科专业；推拿科专业；康复医学专业；预防保健科专业/中西医结合科；所载明的执业地点为:银川市兴庆区胜利街709号；第二执业地点为:银川市兴庆区中山北街2号。
2017年2月17日，被告单位工作人员徐 、刘 在原告的第二执业地点进行检查，制作了《现场笔录》，并对医师张 、院长沈 进行询问，制作了《询问笔录》。
被告工作人员对现场进行拍照取证，并调取了资金日报表及门诊收费票据。
同日，被告向原告下发《卫生监督意见书》，并作《案件受理记录》。
2017年2月23日，被告对原告涉嫌违法的行为予以立案。
2017年2月27日，被告作出《案件调查终结报告》， 认定违法事实为:2017年2月17日，自治区卫生和计划生育监督局对宁夏古方中医医院依法执业情况进行了现场监督检查，发现该院三楼设置有碎石科开展外科诊疗活动（碎石），经查其《医疗机构执业许可证》诊疗科目中未登记外科。
并提出处理建议:宁夏古方中医医院超出登记范围开展外科诊疗活动，该行为违反了《医疗机构管理条例》第二十七条 、《医疗机构管理条例实施细则》第三十条 的规定，应依据《医疗机构管理条例》第四十七条 、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条 第二款 第一项 责令立即改正，并给予3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》。
2017年3月14日，被告工作人员蒯某某、邹某某、沈某、王某某、**王某对宁夏古方中医医院超出登记范围开展外科诊疗活动案进行合议，同意对原告责令立即改正，罚款3000元，并吊销《医疗机构执业许可证》。
同日，被告作出《卫生行政执法事项审批表》，经被告副主任宋 审批，同意对原告处以责令立即改正，罚款3000元，并吊销《医疗机构执业许可证》的处罚。
2016年3月16日，被告对原告作《行政处罚事先告知书》，告知原告进行陈述、申辩及听证的权利。
同日，被告又向原告下达《调取证据通知书》，对原告“涉嫌违反超范围开展诊疗活动案”进行调查，要求原告于2017年3月21日前提供相关材料。
2017年3月28日，被告向原告下达《行政处罚听证通知书》，并于2017年4月10日召开听证会。
2017年4月21日，被告作出《听证意见书》，听证意见如下:宁夏古方中医医院（有限公司）未经批准超出登记诊疗科目违法开展体外碎石事实成立，依据《医疗机构管理条例》第四十七条 、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条 第二款 第一项 ，吊销《医疗机构执业许可证》并处叁仟元罚款。
2017年5月10日，被告作出《卫生行政执法事项审批表》，经被告副主任宋 审批，决定对涉案行政处罚延期下达，自2017年5月23日起延长至30日内下达。
2017年5月25日，被告作出宁卫医行罚[2017]004《行政处罚决定书》，该处罚决定书载明:…本机关依法查明你单位未经批准设置碎石科超出登记范围开展外科诊疗活动，且违法所得收入超过3000元。
以上事实有《医疗机构执业许可证》正本复印件1份、授权委托书1份、医师张 询问笔录1份、卫生监督意见书1份、院长沈 询问笔录1份、身份证复印件1份、现场照片4张、资金报表及收费票据3张。
你单位违反了《医疗机构管理条例》第二十七条 、《医疗机构管理条例实施细则》第三十条 的规定，现根据《医疗机构管理条例》第四十条 、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条 第二款 第一项 的规定，决定予以你（单位）责令立即改正，给予罚款叁仟（3000）元人民币，并吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚。
该处罚决定告知了原告可以提起复议及诉讼的权利。
2017年5月31日，被告将该处罚决定向原告送达。
2017年6月2日，原告向被告交纳了行政罚款3000元。
2017年11月23日，原告诉至银川市兴庆区人民法院，要求撤销该《行政处罚决定书》。
2018年3月13日，该院作出（2017）宁0104行初162号行政判决书，撤销被告所作的宁卫医行罚[2017]004《行政处罚决定书》。
被告不服提起上诉，银川市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）宁01行终57号行政裁定书，撤销该院（2017）宁0104行初162号行政判决书，发回该院重审。
另查明， 被告在作出宁卫医行罚[2017]004《行政处罚决定书》后，先后向国家卫生健康委员会提交了《关于中医外科开展体外碎石是否认定超范围执业的请示》和《关于中“诊疗活动累计收入”具体应用问题的请示》。
2018年4月2日，国家中医药管理局作出《关于对宁夏回族自治区有关中医外科开展体外碎石是否认定超范围执业的复函》（国中医药办医政函〔2018〕52号），载明“根据《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发〔2009〕18号）和《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》（国卫医发〔2015〕71号），体外碎石技术不属于限制临床应用的医疗技术。
目前国家相关法规标准中并未规定体外碎石技术必须在泌尿外科开展。
认定银川市某中医院超范围开展外科（体外碎石）诊疗活动的证据不足。
” 2018年7月1日，国家卫生健康委员会作出《关于中“诊疗活动累计收入”的批复》，载明“关于《医疗机构管理条例实施细则》第八十条 第二款 第一项 规定的“超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入”，是指医疗机构历次开展超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动所取得的包含成本在内的全部收入的总和。
诊疗活动收入包括挂号费、检查费、化验费、治疗费、药费（含中草药、中成药、西药）等因诊疗活动产生的各项收入”。
一审法院认为，《医疗机构管理条例》第五条 第二款 规定，县级以上地方政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。
原告位于被告辖区范围内，被告对原告具有监督管理职权。
关于原告开展体外冲击波碎石是否属于超范围开展诊疗活动的问题，国家中医药管理局所作的《关于对宁夏回族自治区有关中医外科开展体外碎石是否认定超范围执业的复函》载明，“根据《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发〔2009〕18号号）和《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》（国卫医发〔2015〕71号），体外碎石技术不属于限制临床应用的医疗技术。
目前国家相关法规标准中并未规定体外碎石技术必须在泌尿外科开展。
认定银川市某中医院超范围开展外科（体外碎石）诊疗活动的证据不足。
”因此， 被告认定原告开展体外冲击波碎石属于超范围开展诊疗活动证据不足。
关于原告开展体外冲击波碎石诊疗活动累计收入认定问题。
国家卫生健康委员会所作的《关于中“诊疗活动累计收入”的批复》载明，“关于《医疗机构管理条例实施细则》第八十条 第二款 第一项 规定的“超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入”，是指医疗机构历次开展超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动所取得的包含成本在内的全部收入的总和。
诊疗活动收入包括挂号费、检查费、化验费、治疗费、药费（含中草药、中成药、西药）等因诊疗活动产生的各项收入。
”银川市中级人民法院所作的（2018）宁01行终57号行政裁定书亦确认该累计收入的计算范围。
根据庭审查明的事实，原告开展体外碎石治疗的费用为共计4800元:2月12日碎石治疗费用为825元、中草药费用为675元，合计1500元；2月13日碎石治疗费用为805元、中草药费用为995元，合计1800元；2月15日碎石治疗费用为805元、中草药费用为695元，合计1500元。
被告认定原告开展体外碎石诊疗费用总计为4800元的事实清楚。
关于原告认为被告处罚程序违法的主张。
被告于2017年2月27日即作出《案件调查终结报告》，2017年3月14日对原告超出登记范围开展外科诊疗活动案进行合议，2017年3月16日对原告作出《行政处罚事先告知书》，但又于同日向原告下达《调取证据通知书》，对原告涉嫌超范围开展诊疗活动案进行调查。
法院认为，被告在调查终结并经合议形成了结论性意见之后又向原告下达《调取证据通知书》，对原告涉嫌超范围开展诊疗活动案进行调查，违反了先取证后处罚的原则，该处罚程序不符合法律规定。
关于原告认为被告所作《行政处罚决定书》适用法律错误的主张。
《医疗机构管理条例》第四十七条 规定“违反本条例第二十七条规定 ，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。
《医疗机构管理条例实施细则》第八十条 第二款 第（一）项 规定，超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在三千元以上，处以三千元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》。
被告在《行政处罚决定书》认定原告超范围诊疗活动累计收入为4800元，《行政处罚决定书》适用的法律依据为上述条款，适用法律正确。
综上，被告所作的《行政处罚决定书》认定原告超范围开展诊疗活动证据不足，程序违法，应予撤销。
2019年6月20日，本案经该院审判委员会讨论决议。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 第（一）、（三）项的规定，判决: 撤销被告宁夏回族自治区卫生健康委员会于2017年5月25日对原告宁夏古方中医医院（有限公司）所作的宁卫医行罚[2017]004《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告宁夏回族自治区卫生健康委员会负担。
宣判后，宁夏回族自治区卫生健康委员会不服，向本院提起上诉称，
一、上诉人对被上诉人诊疗活动超出登记范围的违法事实认定准确。
（一）国家诊疗科目名录规定。
根据1994年卫生部发布的《医疗机构诊疗科目名录》，外科为一级诊疗科目，泌尿外科为外科的二级诊疗科目。
中医科为一级诊疗科目，中医外科为中医科的二级诊疗科目。
中西医结合科为一级诊疗科目，其下无二级科目。
外科下的泌尿外科、中医科下的中医外科、中西医结合科是完全不同的三个诊疗科目。
体外冲击波碎石是泌尿外科范畴内的一项现代诊疗技术。
被上诉人需通过行政部门现场审核、审批许可后才能开展泌尿外科体外冲击波碎石工作，否则即属于诊疗活动超出登记范围。
（二）根据《中华人民共和国中医药法》及《医疗机构管理条例》的相关规定，医疗机构须按核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
（三）根据国家规划教材的相关规定， “体外碎石”不属于传统中医技术，而现代医疗技术诊疗规范已明确将“体外碎石”纳入泌尿外科之诊疗技术范围。
（四）原上海市卫生局2012年印发的《体外冲击波碎石技术管理规范》规定，体外碎石医院应具有卫生行政部门核准登记的泌尿外科，医师执业范围为外科，并配有相关辅助科室，具有全身或局部并发症的综合抢救和处理能力。
（五） 目前全区没有中医开展碎石技术的先例。
二、一审法院以国家中医药管理局《关于对宁夏回族自治区有关中医外科开展体外碎石是否认定超范围执业的复函》作为认定被上诉人是否“超范围执业”的唯一依据，缺乏法律适用的严谨性。
（一） 本案上诉人处罚的依据是《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，有权对上述规定进行解释并作出答复的是国家卫生健康委员会，而不是国家中医药管理局。
故该复函的解释主体不符合法律规定。
（二） 该复函针对的“体外碎石”技术与上诉人请示的“体外冲击波碎石”技术不能等同。
（三）该复函认定被上诉人开展外科（体外碎石）诊疗活动的证据不足，但并未明确表述被上诉人只登记中医外科而未取得外科及项下泌尿外科诊疗科目开展体外冲击波碎石技术是否认定超范围执业行为。
（四）该复函意见与现行法律规定不一致。
（五） 该复函仅为答复意见，且为国家中医药管理局的自行理解，属于其与上诉人的来函沟通意见，不应当作为法律依据。
三、上诉人行政执法程序符合法律规定。
上诉人在作出行政处罚前，对案件进行了调查取证并召开了听证会，给予被上诉人陈述、申辩的权利。
在行政处罚决定生效以前，上诉人均有权调取相关证据。
上诉人并不存在事后取证，违反法定程序的情形。
四、宁卫医行罚[2017]004《行政处罚决定书》存在事实上不能撤销的情形。
被上诉人已在原址上重新设立宁夏汉方中医医院门诊部，如果涉案《行政处罚决定书》被撤销，则存在事实上无法恢复的情形。
综上，请求二审法院:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，维持上诉人作出的宁卫医行罚[2017]004《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宁夏古方中医医院（有限公司）辩称，一、上 诉人至今拿不出有关定性的法律法规条文。
上诉人引用的是已过期、失效的上海地方性文件。
上诉人引用的教材为中医内科，且为2007年版教材。
而被上诉人引用的为2015年教材。
二、一审法院引用《关于对宁夏回族自治区有关中医外科开展体外碎石是否认定超范围执业的复函》不存在任何问题。
国家中医药管理局负责全国的中医药管理工作，在上诉人请示后，针对本案事实所作的复函应得到上诉人的尊重和执行。
三、上诉人行政行为程序违法。
四、本案不存在不能撤销的情形。
被上诉人的核心利益是十几年打造的“古方”品牌，而不是具体在哪里开办这家医院。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条 规定:“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
”本案中，在事实方面， 上诉人宁夏回族自治区卫生健康委员会认为体外冲击波碎石技术应为泌尿外科开设的诊疗技术，但上诉人并未向本院提交相关法律法规、规章及规范性文件予以证实。
国家中医药管理局《关于对宁夏回族自治区有关中医外科开展体外碎石是否认定超范围执业的复函》载明:“根据《医疗技术临床应用管理办法》（卫医政发〔2009〕18号）和《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》（国卫医发〔2015〕71号）， 体外碎石技术不属于限制临床应用的医疗技术。
目前国家相关法规标准中并未规定体外碎石技术必须在泌尿外科开展。
认定银川市某中医院超范围开展外科（体外碎石）诊疗活动的证据不足。
”上诉人称体外碎石技术与体外冲击波碎石技术不能等同，但其在上诉状中对体外碎石技术与体外冲击波碎石技术混合使用，故上诉人认为被上诉人在未设立泌尿外科的情况下开展体外冲击波碎石技术属超范围开展诊疗活动的依据不足。
在程序方面，先取证、后裁决是行政行为合法的基本构成要件，也是行政处罚程序中对行政机关调查取证的基本要求。
上诉人在调查终结并经合议形成结论性意见后又于同日被上诉人下达《调取证据通知书》和《行政处罚事先告知书》，违反法定程序。
综上，一审判决撤销上诉人作出的《行政处罚决定书》，并无不当。
上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宁夏回族自治区卫生健康委员会负担。
本判决为终审判决。
二〇一九年十二月二十五日
【案号：（2019）宁01行终224号 来源：裁判文书网】
重点条款
医疗机构管理条例
第二十七条 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
第四十七条 违反本条例第二十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。返回搜狐，查看更多