吴经熊丨中国历史上的人治与法治之争

读书人的精神家园

一辈子的读书、思考

一辈子的智慧追寻

作者:吴经熊

译者:赵逸峰(同济大学法学院法学理论硕士二年级)

来源:《中国法律评论》第五卷

译者按:中国的旧法制何以民刑不分?法治主义和权利观念何以不见发达?婚姻大事何以不能由自己做主?为什么立春之后立秋之前不能执行死刑?吴经熊认为,凡此问题都需要在法律之外寻找答案,而其最根本的就是哲学观念。他指出,中国的传统法制是以这样三种哲学观念为背景的:第一,天人交感的宇宙观;第二,道德化的法律思想;第三,息事宁人的诉讼观。在中国向来认为"道德是法律的目的,法律是道德的工具";道德与法律,一如事物之阴阳,凡百物不属于阳即属于阴;人类一切行为"出于礼而入于刑"。吴称此为"道德一元论的法律观"。正如他在这篇文章中的评价:“以道德观念和其他非法律观念逐渐浸润到一种现有稳定的法律体系中是很有益的,但对中国法律而言,已到了一种道德泛滥和过度饱和的程度。它制造了一种毒化和梦游的状态。”儒家最终的胜利,把法学送进了坟墓,使之变成木乃伊达二千年之久,直到19世纪末期,西方的影响才开始把中国的法律精神从儒家传统的强制外衣下解脱出来。对于道德与法律的关系,吴经熊认为,法律是促进文化之工具,而道德不过是组成文化之一分子,是法律所应承认并予以保障的诸多利益中的一种;而当这些利益相冲突时,法律应当"两害相权取其轻"。

有记录以来,这两种社会思潮首次公开发生冲突是因为刑法的颁布问题。据《左传》记载,鲁昭公七年(公元前535年),郑国铸造了刻有罪与罚铭文的鼎。得知此事后,儒家保守派叔向(羊舌肸,字叔向,时任郑国丞相)发了一封谴责信。这封信的大意是: 向人民公布法律必将导致礼崩。信中有一段意味深长的话:“民知有辟,则不忌於上。并有争心,以徵於书,而徼幸以成之,弗可为矣。”(“当人们知道什么是确切的法律时,他们将不再对自己的上位者心存敬畏,将获得一种勇于斗争的精神,并将希冀诉诸于笔墨,期待斗争可能会获得成功。他们将无法再被约束。”)这封信以一个严重的警告而告终:

“民知争端矣,将弃礼而徵於书,锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行。终子之世,郑其败乎?”(“一旦人们知道斗争的根据时,他们将放弃遵循礼节,并诉诸于法律所给出的明确规定。他们甚至会争论像锥简和刀锋一样的小问题。乱诉现象会成倍增加,贿赂将广泛蔓延,恐怕您在有生之年就能见证郑国的毁灭。”)

同样地,鲁昭公第二十九年(公元前512年),《左传》也有类似的史料记载,这次孔子本人提出抗议,他反对将刑法条文铭于鼎上,理由是:“民在鼎矣,何以尊贵?”(“人民此后将信仰鼎上之律,如何能再尊敬贵族呢?”)这与一位先哲在其他地方表述的观点所一致,即“刑不可知,则威不可测。”(“法律如果不公布的话,它的威力是无穷尽的。”)

孔子认为,应该并且可以通过道德教育、礼仪和礼节的培养来治理人民,而不是通过法律和刑罚。他说道:“如果人民被法律所指引,并且他们的统一性是通过刑罚而被赋予的,那么他们只会试图避免惩罚,且没有荣誉感。如果他们被美德所引导,通过礼法和礼仪来寻求统一,他们就会有荣誉感,而且会有一颗善良的心。”在一个理想化的社会中,本应没有诉讼存在的余地,诉讼的存在本身就是道德沦丧的标志。孔子曾经说过:“作为法官,我并不比其他人做得更好;但是,最好的事情可能就是停止所有诉讼了吧。”(我认为你不会乐于接受这种理论,因为它将使你失去作为一个律师的业务来源。)

想要理解孔子的立场,就必须了解他所处的时代和他独特的性情。他生活在一个政治衰落、社会动荡的时代。周王室的鼎盛时期(公元前1150-249年)已经一去不复返。分封的纽带和忠诚的宗族理想正在迅速瓦解。由于城镇的逐步增长和工商业的发展,到孔子所处的时代,中国的文化生活已经进入了转型的关键时期。以血缘为纽带的社会转变为以政治的方式组织的社会。毫无疑问,在一个同质的团体中,习俗和制度,道德和信仰会被广泛接受并付诸行动,但我们却不会受到理性批评之最无情的攻击,我们需要有充分理由的辩解。那是一个充满垂死般的痛苦和分娩般的剧痛的时代。在那个时代,旧文明的基础已经瓦解,新事物正在形成中,这个时代与当今的中国有着惊人的相似之处。正如理查德·威廉教授如此富有表现力地描述般的那样:

“政治衰落的这段时期也是思想发展的极佳时期。仿佛穿越大地的死亡解放了一种更加焕发的精神力量。纵观中国历史,我们再也没有在这么短的时期中,在所有的领域里发现如此丰富且具有相当价值的思想,如此自由和公正的思索,如此多具有创造力和有效性的思想源泉。存在于当时中国大地上的各种文明和哲学之间的碰撞,产生了一种人类意识的觉醒。这一人类意识觉醒伴随着另一文化大繁荣中清楚地体现出来,后者源于相似的竞争文明之间的冲突。例如,希腊哲学既在爱琴海,也位于欧洲和亚洲之间的边界地带。”

正是在这样一个价值观转型的时期,儒家、墨家、法家等学派思想应运而生,并带来了迥然不同的社会道德重建方案。孔子和他的追随者多数是旧秩序的辩护者,他们考虑到了原来的做法(stock),将古代统治者和古代礼仪理想化,并试图逆转回到到那个汹涌激流般的时代中去。从性格上来说,孔子是一个彻头彻尾的保守主义者。对他来说,遵循古制是唯一可以接受的模式。他非常重视学习。把尧和舜视为模范。且无比钦佩周公(公元前1034年)——这个武王著名的兄弟,尤其是对于他所制订的那套绝妙的的仪式和典礼体系。他常对弟子说:“我有一段时间没在梦中见过周公了”,这说明他有时在梦中见过周公,虽然他不可能在清醒的时候见过他。(孔子生于公元前551年,周公于公元前1034年去世。)我们要如何解释孔子对与周公相见的这种几乎病态的渴望?事实上,孔子生来就有礼的天赋。甚至在年幼的时候,他就已经在模拟典礼的实践中找到了乐趣。当别的孩子们在田野里狂奔时,他开心地布置好祭器,摆出祭祀的姿势。那么,当这样一个孩子渐渐长大成人时,他是否还会逐渐相信,治疗社会这个有机体之疾病的灵丹妙药正是典礼上的繁复礼节呢?如果每个人都能被教导遵守礼节,刻苦信奉谦虚和礼让的美德,就不会有争论的理由,既然如此,法律和刑罚又有什么用呢?只有让统治者以身作则,遵守礼仪,人民才会自然而然地走上正道。

从客观上来说,周公精心制作的典礼具有某种艺术魅力,对于孔子的性格而言,这种魅力一定是他无法抗拒的。为了更好地了解孔子,让我给你们读一读《易礼》(I-Li)中的一些段落:

婚姻。——“当婚礼的日子来临之时,新郎的父亲给儿子端一杯酒,并对他说:‘去迎娶那位即将成为你的伴侣的人。与她一起,继续服侍你的祖先的神祗。你要指导她完成你母亲所完成的那部分······’儿子回答说:‘我虽是个不能胜任(这项工作)的人,但不会忘记您的指示。’当新郎牵着一只鹅走到新娘家门口时,新娘的父亲会问他:‘你来这里干什么?’新郎回答说:‘我父亲命令我来迎娶我的新娘;请允许我执行他的命令。’新娘的父亲回答说:‘一切都准备好了……’然后父亲对女儿说:‘好好保重,要非常细心、毫无保留地服从你夫家的父母……’

母亲拥抱女儿,对她说:‘要勤勉,凡事要让婆婆满意……’新郎向岳父母表达敬意,然后从台阶下楼。新娘一言不发地跟着他。提亲就这样结束了。新郎向新娘赠送绳子礼物,用新郎手边的一端系入新娘手边的一端。伴娘说:“她配不上这个荣誉。”当蒙着面纱的新娘走进马车时,新郎就走进另一辆马车,先行离去,在他父亲的住处门口等着她。当新娘在亲戚的陪同下到达时,新郎向她表达敬意。然后新郎和新娘各自跪在垫子上,婚礼主持为他们呈上具有象征意义的肉,他们品尝后,将供奉一部分给神祗。他们喝着装在由葫芦切成两半做成的两个杯子里的同一种酒。之后这对夫妇将被接引到婚房里,房间里的灯会被拿走。翌日清晨,在光天化日之下,新娘被介绍给她的岳父岳母,并侍奉他们。在一个商定好的日子里,她将会与家人一起祭祀祖先。”(个人经历)

注意那些被认为是社会基础的美德是如何巧妙地通过语言、印象和手势的符号公式灌输给年轻一代的。他们被用来保存活的种子。如果将它们与罗马法的规定进行比较,我们将瞥见这两个文明之间的差异。

让我给你们读同一本书里关于葬礼仪式的另一段话:

“如果王子出席死者的葬礼,当看到载着他的马车出现在视线内,哀歌就停止了。巫师先进来,赶走淘气的小妖精。王子向守卫城门的精守护神献祭。房子里的人跳起来表示悲痛。王子叫他们给尸体穿衣服。当死者丧葬的妆容整理完毕时,王子会轻抚死者心脏。然后,在他的邀请下,男人们站在一旁轻抚死者,女人们也站在一边用同样的方式表达哀悼。在那之后,死者被放进棺材,盖上棺材板,供品被放置在棺材面前。王子在悲伤中起舞。在他之后,死者的儿子也同样悲痛地跳了起来。王子回到马车上,向死者的儿子鞠躬致意。他一走,哀歌就又开始了。”

当着王子的面停止哀歌这一举动显然是为了灌输道德经验,即使是悲伤的情绪也应该被控制和保持平衡。在任何情况下,君子都不应该放任自己。

在孔子看来,这些处世之道和其他行为准则似乎都是被描绘于最高的苍穹之上的。对他来说,生活中的每一个场合和处境都需要与之相适应的举止。即使在射箭的时候,他也没有忘记礼节。他会屈身与竞争对手互相揖让,然后他会走上大厅,遂之下楼,最后以一种最谦恭的方式准确地要求接受喝酒的惩罚。他甚至在私生活中也没有忘记对自己要求。躺在床上时,“他不像尸体般僵硬地躺着”,“吃饭时不说话”,“他的肉必须切得恰到好处,每一种肉都要适当地加调味料。”当国君来探望时,如果碰巧生病了,他就把脸朝东,把朝服披在身上,把腰带束在身上。

为什么他这么一丝不苟地遵守那些所有的传统礼节呢?因为他相信所有的治理都是建立在自律的基础上的。参见他关于这一观点的论述:“当那些掌握权力的人在个人行为上是正确的,即使不发布命令,他们的管理也将是有效的。反之,如果他们的个人行为是不正确的,即使他们发布了命令,也将无济于事。”“以德治天下之人就像北极星,当所有的星星都朝向它的时候,它仍然保持着自己的位置。”

这就是孔子为他这个时代所制定的社会管理体系。周公的礼制本来是为贵族准备的,但孔子梦想着将它的统治力延伸到所处时代的平民们身上。他主要关心的是通过言传身教来树立自己的影响力,使之逐渐融入社会底层。

老子对时代的迹象有更深刻的了解,他一定对孔子为重建旧秩序所做的徒劳努力忍俊不禁。他认识到周王朝的文明,尽管此刻风华正茂,却在它自己的内部埋下了腐朽的种子。这个文明本身就是自己的掘墓人。他偶然发现了一种关于世界进程的辩证法,某种程度上类似于黑格尔的辩证法。每一个想法都不可避免地超越自身。“当世界知道美是美的时候,丑已经准备敲门了;当世界知道善为善时,恶就会出现在舞台上。”“幸运是不幸的基础,而不幸又是幸运的源泉。”

“生存与毁灭是相互制约的;难与易是相互定义的;长与短是相互展示的;上与下相互认知的;听声和发声是相互结合的;前与后是相互定位的。”

因此,一切事物都是相对的,一切烦恼的根源在于人们把相对的、暂时的价值观当作绝对的、永恒的存在。“放弃对学识的渴望,你就不会烦恼。”“使人民免于竞争的最好方法是不去尊崇价值。” 对于老子和对伯特兰·罗素而言,善人经常造成很大的伤害。一言以蔽之,老子对所处时代的社会弊病所指明的解决之道是回归自然,回归原始的朴素,而不是像孔子那样,试图逆转回到已经没落了的辉煌时代。

庄子(公元前320年),老子的追随者,提出了最为详尽的人类制度与人类观点的相对论,并对孔夫子以人为中心的宇宙观大加嘲弄。关于这一方面,我不禁要引用伯特兰·罗素对庄子哲学精髓最精妙的总结,我认为他是现代世界的庄子:

“正如庄子所认为的那样,人类的道德观念本质上是以人为中心的,并且在形而上学中涉及到一种无论如何都隐蔽不住的努力,即以人类当下的欲望为基础来为宇宙制定法律。他们以这样一种方式干扰了对事实的接受能力,而事实是面对世界的科学态度之本质。将道德观念视为理解世界的关键,实质上是亲哥白尼主义者。它是要把人,连同他目前偶然拥有的希望和理想,变成宇宙的中心,并解释宇宙假定的目的和意图。道德形而上学本质上是一种无论如何都无法遮蔽的尝试,即以立法的力量来满足我们自己的愿望。”

这种相对性哲学应该是对孔子的道德形而上学的致命一击,可以说,就连他的宇宙观也被深深地染上了封建主义的色彩。

这是通往法家学派的必经之路。这一学派与道教有许多相似之处。首先,他们同意宇宙的自然性原则适用于人类事务。老子说过:“天地不仁,以万物为刍狗。圣人没有表现出仁慈;对他来说,百家争鸣就像刍狗。”与老子同时代的邓禧(约公元前530年),也是已知中国历史上第一个法学家,同样宣称:

“大自然对任何人都没有偏袒。政府对任何阶层的人都没有优待。自然无法抵御灾祸和瘟疫,也无法保护那些死于灾祸和瘟疫的人;它也不总是让那些做好事的人长寿。因此我说,大自然对任何人都没有偏袒。那些入室行窃、诈骗和欺诈的人是迫于贫穷和穷困才这样做的。但这并不妨碍他们受到政府依法的惩罚。所以我说,政府对任何阶层的人都没有偏袒。”

请注意,从宇宙的中立到法律面前人人平等的原则几乎是一个极其细微的过渡。事实上,法家的运动是一场水平(levelling)的运动,他们把法律奉若神明。公元前四世纪的法学家沈道说道:

“让自私的情感在法律的威严面前烟消云散吧。我们的喜乐和愤怒可以被压抑,但法律绝不能被违反。我们所爱的人可能会受到惩罚,我们的家人可能会被消灭,但正义永远不应该被剥夺其充分发挥作用的权利。”

正如理查德·威廉(Richard Wilhelm)所说的那样:

“对旧等级制度的废除,没有什么比在执行法律时不分高低贵贱这一事实更有力的了。即使是级别最高的官员也生活在持续的恐惧之中,因为在法律之手中他们永远不会感到安全。”

这两个流派之间的另一种相似之处在于自发性原则。老子反对政府的想法,认为政府是一个繁琐的机构,总是干预自然事物的发展。对于法家来说,这是一种教条的形式,即所有的人为误差都应该从法律的管理中消除。他们过去常常把法律比作尺规和天平。商鞅,公元前四世纪的另一位法学家。他说道:

一个国家混乱的主要原因是“那些治国理政的人无视法律,依赖个人的评价。”早期的国王在天平上悬挂标准重量的砝码,并规定了英尺和英寸的长度。直到今天,这些都被作为模板来使用,因为它们的划分很明确。现在没有标准的磅秤,却还能称量重量,或者废除了英尺和英寸,却还能对长度形成一种看法。但即使是聪明的商人也不会采用这种方法,因为它缺乏确定性。现在,如果把法律和客观标准抛之脑后,转而依赖个人的评估,那么在所有的情况下,都将缺乏确定性。只有尧才有能力不通过固定标准去评判知识、能力、值与不值,但不是所有的统治者都是尧。”

道家哲学对法家的最后也是最深远的影响在于适应变化的学说。道家关于人的观点和制度与时间相对性的原则把人的思想从古代奴役的束缚中解放出来。在法家的手中,它变成了一种普罗米修斯的精神,反抗过去的阴影,努力解放人类遭长期囚禁的能量。对他们来说,学习历史只能成为进步的障碍;研究和探寻当下的事实和人民的心理状态,是政府的技艺所必需的一切。《商君书》中自始至终都贯穿着一种令人耳目一新的现代气息。

“是以圣人苟可以强国,不法其故;苟可以利民,不循其礼。”(贤者要使国家富强,就不会效法古人;要使人民得益,就不坚守礼教。)

商鞅是一个打破旧秩序、崇尚功利主义的的权谋政治家,他建议秦公根据时代的需要来制定政策。在他看来,那些埋头研究古代文献的学者只不过是做徒劳努力的人。他试图以自己的立场击败历史学派的追随者,他说:

“前世不同教,何古之法?帝王不相复,何礼之循?伏羲、神农,教而不诛;黄帝、尧、舜,诛而不怒;及至文、武,各当时而立法,因事而制礼。礼、法以时而定;制、令各顺其宜;兵甲器备,各便其用。臣故曰:治世不一道,便国不必法古。汤、武之王也,不脩古而兴;殷、夏之灭也,不易礼而亡。然则反古者未必可非,循礼者未足多是也。”(前几代人都没有遵循同样的教义,那么我们应该效仿古代的什么呢?帝王之间并不是相互照搬的,那么我们应该遵循什么礼制呢?伏羲和神农教而不罚;黄帝、尧、舜受罚而不气馁;文王、武王都是根据实际需要,通过适时、规范的礼仪来制定法律的;因为仪式和法律是根据时机来制定的,规章和命令都是权宜之计,武器、盔甲、器具和装备都是实用的。所以我说:‘治理国家不一定用一种方式,只要对国家有利就不一定非要效法古代。商汤、周武王称王于天下,并不是因为他们遵循古代法度才兴旺,殷朝和夏朝的灭亡,也不是因为他们更改旧的礼制才覆亡的。既然如此,违反旧的法度的人,不一定就应当遭责难;遵循旧的礼制的人,不一定值得肯定。’)

法家学派的哲学背景是这样的,不难预见,法家学派的社会管理体系一定与孔子及其追随者所提出的完全不同。事实也的确如此。正如韦格莫尔院长(Dean Wigmore)所指出的,儒家政治哲学的基本座右铭是:一个善治者使人民幸福。有了人的管理,政府才会繁荣发展。但如果不是善治的人,政府就会腐朽。政府的成功之处在于找到合适的人做合适的工作。因此,统治者的制度根植于他自己的性格和行为之中。用孔子自己的话来说:

“政者正也。子帅以正,孰敢不正?”(如果你正确地引导人民,谁敢不正确呢?)

另一方面,法家学派“完全否定了人治政府的统治,转而支持法制政府。”

正是因为有这些法学家的存在,韦格莫尔院长(Dean Wigmore)才如此恰当地宣称,“他们的阐述是非常地合乎逻辑的,是当下对我们来说很好的读物。”让我给你简要介绍一下他们的教导。

对他们来说,一套正确的法律制度比偶然的成功或有特殊天赋的人的存在更可靠。的确,法律是需要由人来制定的,但是法律一旦被制定,它们就成为了客观的标准,并独立于制定法律的人而存在。

《管子》中一段最为规整的文字揭示了立法者与法律的关系:

“虽有巧目利手,不如拙规矩之正方圆也;故巧者能生规矩,不能废规矩而正方圆也;虽圣人能生法,不能废法而治国。” (一个人虽然有锐利的眼睛和灵巧的手,但他不能像笨拙的圆规和直角板那样画好一个正方形或一个圆。所以一个睿智的人能够制造一对圆规和直角板,但是他不能在没有这些工具的帮助下去正确地画一个圆或一个正方形。即使是圣人,虽然他可以制定法律,但不能无视法律来治理国家。)

因此,法律制度仅仅是人类通过自己的创造物超越自我的实例之一。

儒家政府理想的实现,预设了太多条件的理想化并存。另一方面,法家学派“拒绝一切对偶然成功的信心,而这种偶然成功有时是由特殊人才获得的,它认为通过道德复兴(moral regeneration)建立良好政府的一切希望都是徒劳的。”实际上,“它的目标是由倾向于作恶的平庸统治者治理人民的政府。”对于诸如《什么是法律上所谓的“坏人”》的作者霍姆斯法官先生那样的法学家来说,法律并不关心少数可以为道德而实践美德的人。正如商鞅所说:“求违法者而不求有德者”和“善政之制度,是忽略德者和忽视智者”。

因此,法律是政府机制中不可或缺的杠杆。它们是带来良好结果的有效方法。现在,问题出现了,法家心中的好结果是什么?正是在这一点上,这是他们与儒家最根本的区别。孔子的目标是发展人的品格。法家的目的是开发物质资源,扩大各自国家的政治和军事力量。他们是帝国主义者或斯宾格勒所称的凯撒主义者。对儒家理想主义者来说,政府存在的主要目的是维持一种预先存在的道德秩序。另一方面,法家看来,道德对政府来说是无关紧要的。“义人可以爱他人,但不能使他人相爱。”在各国都在为生存和霸权而争斗的时代,用不稳定、笨拙的方法树立完美的榜样来赢得人们的心,又有什么用呢?

有一段时间,由于一门真正之法律的科学的萌芽和发展,一切都公平的。甚至有迹象表明,私权的概念正在形成。例如,沈道说:

“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之;名分已定,贪盗不取。”(一只兔子跑了,一百个人乱哄哄蜂拥而上,要逮住他,并不是因为捉到兔子后每个人都能分到兔子的百分之一,而是因为兔子的所有权没有确定。所以,当事物的名分没有确定以前,尧、舜、禹、汤也像奔马似地追逐,而名分确定后,贪婪的盗贼也不敢夺取。)

这就说明,如果权利和义务是明确的,那么即使是庸俗的人也不会为之争吵。因此,治理帝国和国家的秘密在于明确权利和义务。在法家的著作中,我们甚至可以看出对政府的宪政理论的一些雏形。商鞅偶然发现了制衡的方法:

“在当今的无序状态下,依赖的是大量的政府机关和众多的公务员,但是无论有多少官员,他们的事务是相同的,他们属于一个团体。现在,那些事务相同,属于一个团体的人,不能互相控制。但通过使他们的利益不同,劣势不同,早期的统治者创造了保障。”

在这一点上,Duyvendak博士做出了一个极好的评论:

“一种为了更好地保障法律的适用,使官员的利益不同的思想的发展,导致了官员职能的划分。现在我们发现的还不是“三权分立”,但它是“双权分立”,如果我可以这样说的话。《商君书》最后一段提出了一个非常显著的制度,明确区分了执行官员和‘法律官员’,即以维护法律为己任的官员。”“法律官员……在帝国里应该是权威的,以便明确每个人的权利和义务,这些权利和义务明确,狡诈之人将变得忠诚和可信,人民将变得诚实和正直,每个人都能约束自己。”它不再是被视为法律的维护者的统治者本身,也不再是一本死书或一种传统,而是有活的古老法令之诠释者,而且,他们与政府的日常实践密切联系。因为他们必须向人民和官员解释法律,并在需要时就行政行为、人民行为的合法性或其他方面发表意见。他们的解释被记录在案,‘官员死后,根据这些档案处理事务。’因此,立法机构具有连续性和进步性,存在真正的法律体系。对于将所有法律保存在档案中都进行了细致的规定,并对法律文本中的非法篡改进行了严厉的处罚。设立了专门学习法律的内容的学生,这样在法律官员去世时,总会有称职的人来解释法律。这一制度的结果是:“在官吏和人民中将不会再有一个不懂法的人,因为官吏清楚地知道人民知晓法律和命令这一事实,所以他们不敢对人民违法,人民也不敢违法,因为他们会和法律官员发生冲突。”

最后,让我通过举例子来说明:在一些具体情况下,儒家学派和法家学派的思想是多么的不同。在《论语》中,我们发现:

叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是。父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”(叶公对孔子说:‘在我的国家,有一个诚实的人,作证指控他父亲偷羊的行为。’孔子回答说:“在我的国家,诚实的人会采取不同的行动。真正的诚实要求父子之间不要揭露彼此的不当行为。)

我不明白一个人怎么能诚实地说谎。商鞅肯定会做出不同的裁决,因为他不是用最有力的话语说过“在一个理想化政府的治理下,丈夫和妻子以及朋友之间不能放任彼此的恶,……也不能互相瞒着他们的上级和政府官员。”吗?

另一个试金石是血亲复仇制度。对儒家学派来说,复仇是神圣的义务。孔子说:

子夏问于孔子曰:“居父母之仇,如之何?”

夫子曰:“寝苫枕干,不仕,弗与共天下也。遇诸市朝,不反兵而斗。”

当父母被谋杀时,即使是在晚上,儿子也应该像睡在荆棘上,用盾牌当枕头一样有所警惕。他应该被禁止在任何州任职,以免公共和私人职责发生冲突。总之,他不应该和他父亲的仇敌生活在同一个天空下,如果碰巧在市场上,甚至在法庭上遇到他,他应该毫不犹豫地和仇敌战斗。当一个人的兄弟被杀时,他可以担任官职,但不能在仇敌居住的州任职。如果他被统治者派往敌人居住的国家执行任务,即使他在那里遇到他的仇敌,也不应与其作战。当一个人的一服表亲被谋杀时,他不应该主动报仇,而应该为真正的报血仇者提供帮助。

对商鞅来说,血亲复仇是一种犯罪,因为它只不过是一种私人恩怨,这是他最先被禁止的事情之一。

综上所述,我们可以有把握地得出这样的结论,即法家对政府任务的理解比孔子要透彻得多,孔子实际上更像一个神父而不是政治家;而且,法家学派的法律理论代表着法律思想进化中的一个更高的阶段。

在孔子之后的大约两个世纪里(公元前400-200年),这一学派是如何占据统治地位的呢?用威格莫尔院长的话来说,“它的统治是短暂的”,“这只是一个短暂的插曲”,“儒家思想很快又再一次在中国政府登上王位,并在接下来的两千年里牢牢地保持住了这个地位”,这是怎么回事呢?汉代儒学的复兴(公元前206年-公元220年)是中国文化史上最大的悲剧。但这是怎么发生的?为什么会发生呢?是不是因为,正如维格莫尔院长所说的那样,儒家思想“与中国人的种族性格相契合”?不过,也可以说,中国人的种族性格是儒家思想的产物。因此,让我就这个最令人费解的问题提出自己的拙见。

首先,责任应该归咎于法家学派本身。诚然,他们正朝着正确的方向前进,他们的学说达到了比儒家思想更高的社会思想水平。但他们在许多方面走极端,破坏了他们的使命。

(1)他们将以法制国和以罚治国这两个概念混淆了。

(2)他们的法律观念过于机械和僵化,对灵活的法律一无所知。

(3)他们把法令当作唯一正当的法律类型,完全无视法律的传统要素。

(4)他们对法律的目的之观念过于唯物论。”马基雅维利主义坚持以国家利益的目的,证明一切手段都是正当的,赋予其理论以狭隘的苛刻性,最终使其无法容忍。”。在孔子看来,道德是唯一被法律认可和保护的利益;对法家来说,经济利益占据了法律的全部注意力。它们代表相反的事物。事实上,法律是许多利益的公仆,不能同道德、宗教、经济或政治等同起来。正如庞德院长(Dean Pound)所说,法律应当作为所有利益的平衡,但不支持任何特定利益。

(5)他们太没有历史感,就像孔子和他的同伴太有历史感一样。他们有,毋宁说他们具有一种盲目追求改良的倾向。希望梳理清楚历史,重新开始。他们完全同意杰斐逊所说的“地球的使用权属于生者”,这与儒家体系中“生者由死者统治”的思想形成鲜明的对比。

(6)这种想要创造历史图景并从头开始的愿望在公元前212年的焚书坑儒事件中达到了顶峰。正如威格莫尔院长(Dean Wigmore)所说:“这是一场由一个古怪的统治者下令的大屠杀,他禁止一切对过去既定习俗的遵从,从而旨在将他自己的管理观念从所有保守派的批评中解放出来。”值得注意的是,这场大火是由中国最后一位法家人物李斯宰相挑起的。

所有这些缺陷和荒谬在人们的头脑中形成了一个对法治政府非常不利的第一印象。他们的整个行动都失败了。它们不可避免地引起了巨大的反作用。尤其是焚书坑儒引发了恢复儒家文献的过度渴望,而且,作为历史的讽刺,它不必要地使知识分子的心与儒家思想更亲密。

这一机会以一种最有利的方式得到了利用。我在此冒昧地引用理查德·威廉的一篇关于儒家思想在汉代取得胜利的故事梗概:

“然而,一开始时机还不成熟。汉朝的开国元勋是一个完全没有文化的人,他对所有的学问都表现出一种直言不讳的蔑视,有时甚至会给出一些荒唐的观点。他是十足的怀疑论者,只考虑朴素的现实。他对保守党和宗教仪式漠不关心;只有当他的圈子里的气氛完全失控时,他才被诱导去参加一个由二流儒家学者按照秦朝的方式设立的朝廷仪式。这显然使他高兴。“现在我终于知道一个皇帝应该得到怎样的荣誉了。”据说在举行新仪式时他这样喊道。然而,他并没有废除对儒家著作的禁令。他曾经参观过孔子的陵墓,但只是出于好奇。”

“然而,儒家思想的胜利不会永远受阻。不同的皇帝可能会对宫廷魔术师的巫术感兴趣,但儒学可以说是官方的生命哲学。变化是逐渐发生的。一是废除了迫害法令;然后,渐渐地,儒学主义者被提拔到各种重要的职位中。其次,为找回丢失的经典著作提供奖励;最后,熟读其中一本著作被宣布为获得官职的先决条件,儒家学派的胜利是果断的。冲突的时代结束了,儒家学者们始终以勇气和忍耐力站稳了脚跟。从今往后,在偶然的插曲中,这一幕是这个学派的一大胜利。”

结果是儒家思想入侵并淹没了整个法律制度,直到唐朝,整个法律制度只是一个在儒家思想基础上的上层建筑。我们所拥有的是一个合法的儒家思想体系,一个孔子自己也会谴责的体系。从此以后,法律只是道德的女佣——一种次要的东西,不值得最优秀的思想关注,就像古典文学的吸血鬼吸走了整个国家的生命之血一样。以道德观念和其他非法律观念逐渐浸润到一种现有稳定的法律体系中是很有益的,但对中国法律而言,已到了一种道德泛滥和过度饱和的程度。它制造了一种毒化和梦游的状态。

的确,儒家思想的胜利敲响了中国文化的丧钟,并使法律科学被封存和保存了整整二十个世纪。直到十九世纪末,西方的影响才开始把中国法律思想从儒家传统的束缚中解放出来。

目前,我们正目睹法律科学的复兴,一个新法家流派正在形成中。它同意以前的法家的观点,即应当尊崇法律,但形成其崇高地位的法律不再是古代机械法学的普罗克汝斯忒斯之床,而是一个不断适应不断变化、不断进步的环境的活的有机体。

- END -

声明:本公众号部分转载图文只为交流分享,感谢原创。如有涉及侵权等问题,请告知,我会及时更正。

▼

读书|思考|感悟

▼

把时间交给阅读返回搜狐,查看更多

阅读 ()
平台声明
该文观点仅代表作者本人,搜狐号系信息发布平台,搜狐仅提供信息存储空间服务。