厚积薄发
启行千里
本文根据安徽金亚太（长丰）律师事务所主任张世金律师在“第三届厚启商事犯罪论坛”上的发言整理而成
中国司法大数据研究院正式对外发布《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，其中载明“2017年至2021年，全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件。”特别是2020年以来尤其疫情期间，网络犯罪数量激增，据不完全统计，网络犯罪数量可能占据所有刑事案件总量的1/3左右。
网络犯罪一般包括三类。
第一类：以计算机网络为犯罪对象的犯罪，例如我国刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，刑法第286条破坏计算机信息系统罪。
第二类：以计算机网络为犯罪工具实施的犯罪，例如刑法第287条利用计算机实施金融诈骗、盗窃等犯罪，刑法第287条之一非法利用信息网络罪。
第三类：上下游关联犯罪（关联的计算机网络犯罪），例如刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪。
而今天论坛本单元的主题是网络平台相关犯罪的辩护与防控，网络平台相关犯罪属于第二类，我主要从实体层面即行为定性、证据层面即电子数据审查与质证、辩护策略三个当面展开。
第一，实体层面即行为定性存在重大争议，具有巨大的辩护空间
本人办理的一起公安部督办的跨国电信网络诈骗案，共有44名被告人，行为模式是北京A公司与南京B公司合作，A公司开发APP平台用于购买股票，B公司进行运营、宣传、推广、发展客户等，在网络推广、发展客户过程中采取了一定程度的夸大宣传甚至虚假宣传的手段，B公司的销售团队在菲律宾。检察机关指控的罪名为诈骗罪，我为B公司辩护，认为本案存在真实的股票期权交易，不存在虚假炒股，不构成诈骗罪。退一步讲，即使构成犯罪，也应当定非法经营罪。就在前几天，本案承办法官来电，让我把非法经营罪的类案判决书发给他，这可能是本案要从诈骗罪改为非法经营罪的重大利好信息。A公司辩护人也认为不构成诈骗罪，但是如果法院认定有罪，应当成立帮助信息网络犯罪活动罪。由此可见，本案的定性存在重大争议，诈骗罪抑或帮助信息网络犯罪活动罪还是非法经营罪？这对我们刑辩律师来说，定性辩护大有作为。
第二，证据层面即电子数据审查与质证是实现网络犯罪有效辩护的突破口
囿于专业的壁垒，这类网络犯罪案件的取证往往存在很大问题，相当不规范，有关的程序性文件一大堆，仔细斟酌，找不到电子数据在哪儿，尤其在云服务器、境外服务器，公诉机关举证时电子物证缺失非常明显。
从庭审辩护经验来看，部分辩护人阅卷时只阅纸质卷宗，不阅电子数据，甚至没有发现，对电子数据不够重视，在庭上一是不发表质证意见，二是不知道怎么发表质证意见。除侦查人员（网警）外，部分检察官、法官对电子数据不精通，同样对电子数据不够重视。
基于此，我们刑辩律师对电子数据审查与质证需要加以重视和研究，补足这个短板。公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》、最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》、最高法《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》、两高一部《关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》以及两高一部近日发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，以上有关电子数据的部门规章、司法解释以及规范性文件，我们应当熟练掌握，灵活运用。
电子数据审查与质证可以从合法性、关联性、真实性、完整性四个方面展开。
1.审查电子数据的合法性
以亲办的网络营销推广型合同诈骗案为例，关于红色惠普Q72C笔记本电脑的现场勘验检查工作记录，无勘验人、见证人签字。关于银色宏基473C笔记本电脑的电子数据检查分析笔录，无见证人签字。最终法院判决“部分勘验检查工作记录无勘验人员、见证人签名，对以上证据的证明效力不予认定”【来源：（2017）皖0104刑初597号刑事判决书】。由于以上电子数据不具有合法性且未补正，法院没有将其作为定案的依据，犯罪数额由检察院指控的113万认定为96万，刑期从十年以上有期徒刑降为七年有期徒刑。
因此，需要重点审查收集、提取电子数据是否附有笔录、清单；是否经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；收集、提取程序有瑕疵，是否经补正或者作出合理解释，等等。
2.审查电子数据的关联性
对电子数据的关联性，重点审查电子数据与案件事实之间的关联性，电子数据及其存储介质与案件当事人之间的关联性。以亲办的组织淫秽表演案（网络直播表演）为例，本案的关键是女主播在花房APP直播表演是否属于淫秽表演，而定性的关键在于提取的女主播表演视频是否属于淫秽物品。县级公安机关鉴定为淫秽表演，在会见过程中向当事人了解到表演的内容系“绿播”或者处于灰色地带，绝对不是“黄播”。基于此，便向市级公安机关申请重新鉴定，经过一段时候后，出具了《淫秽物品审查鉴定书》，明确认定涉案的主播表演视频均不属于淫秽物品。本案检察院退回补充侦查后，公安机关没有再次移送检察院，于是我申请解除强制措施，同时要求公安机关撤销案件。公安机关秉公执法，采纳辩护意见，以“缺少关键性证据证实犯罪嫌疑人涉嫌组织淫秽表演罪，因此不应当追究刑事责任”为由对本案终止侦查【来源：旌公（旌网）终侦字（2021）4号终止侦查决定书】，对当事人解除强制措施，本案获得实质上的无罪处理。
3.审查电子数据的真实性
需要重点审查是否移送原始存储介质，原始存储介质是否封存；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，是否注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。
同样以上述亲办的网络营销推广型合同诈骗案为例，关于苹果笔记本电脑等物证，对照扣押物品、文件清单，发现既没有相关笔录、清单，也没有以上电脑等原始存储介质。法院最后判决“某公安局出具的对名为‘冯某某’的电脑、‘黄某某’的电脑、‘杨某某’的电脑、‘梅某某’的电脑、‘郭某某’的电脑”的现场勘验检查工作记录、电子数据检查分析笔录，未提供查扣以上电脑的证据，对以上证据的证明效力不予认定”【来源：（2017）皖0104刑初597号刑事判决书】。
另外，亲办的“714高炮”网络套路贷案件，一家经合法注册经营的网络科技公司，拥有40项发明专利和计算机软件著作权的高新技术企业，公安机关以涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪、恶势力犯罪集团移送审查起诉，指控的网贷APP平台有30多个，而关于这些网贷平台的贷款申请的数额、到手金额、快速申请费、用户管理费、息费、贷款时限以及逾期费用等电子数据的来源不清，公安机关尚未收集、提取，以至于本案的诈骗数额缺乏相应证据佐证，而且所谓的被害人并非产生错误认识且也非自愿还款、开发网贷APP在本质上属于中性的业务行为，不同于网贷公司虚增债务的行为。鉴于此，公安机关撤回案件，检察机关对我方当事人不起诉，并解除取保候审强制措施，而对网贷APP平台的运营公司仅以寻衅滋事罪起诉。【来源：包检解保（2020）114号解除取保候审决定书】。
4.审查电子数据的完整性
关于完整性审查，其实属于真实性审查的内容，由于电子数据的专业性和特殊性，司法解释以及相关规范性文件对其完整性加以特别强调，于是便从真实性中独立出来作为审查的内容，重点审查原始存储介质的扣押、封存状态；审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；比对电子数据完整性校验值；与备份的电子数据进行比较；审查冻结后的访问操作日志。
今天着重讲解“比对电子数据完整性校验值”，常用校验软件为Hash V1.04、Md5Checker，我制作了一个校验MD5值或者哈希值的演示视频，由于技术原因，在线网络可能无法播放，我简要说明一下：MD5值是可以产生一个128位（16字节）的散列值（hash value），是一种加密算法，通常用一个长度为32的十六进制字符串来表示，用于确保信息传输的完整性和一致性。
以亲办的网络传销案为例，组织、领导传销活动罪的三大核心事实为人数、层级、数额，其中关于人数即会员数量的电子数据，侦查机关已经收集、提取，并以EXCEL表格形式存储。首先把会员数量的EXCEL表格这份电子数据放入Hash V1.04，显示的修改时间为2018年3月21日，MD5值后三位是C49。现在对该份电子数据进行复制，再把该份复制件放入Hash V1.04，显示的修改时间同样为2018年3月21日，MD5值后三位仍然是C49，说明以上两份电子数据的MD5值是一样的，能够证明电子数据的内容没有被增加、删除、修改。然后，打开该份电子数据的原件，对其中的会员数量进行删除操作并保存，再把删除部分会员数量的该电子数据放入Hash V1.04，此时大家可以看到修改时间为2022年9月1日，MD5值后三位是022，与原始电子数据的修改时间、MD5值进行比对，发生了变化，都不一样，说明该份电子数据的部分会员数量已经被我刚才删除，通过电子数据完整性校验值的变化，从而得出该份电子数据不具有完整性、真实性的结论，或者发表电子数据被篡改、增加、删除、修改等方面的质证意见。
除了上述四个方面外，以下三种不得作为定案根据的情形，也需要我们在审查与质证时重点掌握：
1.辩护人对电子数据鉴定意见有异议，可以申请法院通知鉴定人出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
2.未以封存状态移送的电子数据，笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的电子数据，名称、类别、格式等没有注明或者注明不清的电子数据，以上属于瑕疵类电子数据，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。
3.电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪，或者有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。
第三，需要掌握相应的辩护策略与技巧
办案网络犯罪案件，需要具备计算机科学与技术、网络等专业知识，本人第二学位是计算机专业，办理这类案件，相对得心应手，如果不具备计算机背景，第一个请教的就是您的当事人，他们往往是计算机、网络领域的高手，对此方面非常精通，主动向他们请教，变成你办案的助手。第二就是请教计算机方面的专家、教授、博士，尤其是电子数据方面国家标准、行业标准的起草人。
另外，从辩护策略的角度，我们可以申请对电子数据重新鉴定、鉴定人出庭、有专门知识的人出庭协助辩护人质证，等等。
第三届厚启商事犯罪论坛
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浙江厚启律师事务所简介
浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所，系中国人民大学律师学院商事犯罪研究中心浙江分中心挂靠单位。业务范围包括刑事辩护、控告申诉、被害人代理、职务犯罪咨询、企业合规与反舞弊，以及各类刑事风险防范。
厚启所的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。受到刑事追诉后，获得及时有效的律师辩护，是公民的一项基本人权。厚启的核心使命，是在刑事法律服务中，力求在程序内穷尽一切法律手段为当事人争取合法权利，以维护其自由与尊严。
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